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2018年11月26日,中央电视台《焦点访谈》栏目播出了“阳澄湖大闸蟹身份成疑湖里走一遭冒牌成真品”的节目,主要介绍了阳澄湖大闸蟹市场上的“洗澡蟹”和短斤缺两现象,揭开了行业乱象,引发了舆论风暴。在本文中,笔者将针对假冒阳澄湖大闸蟹行为进行分析,探讨假冒的方式、监管的难点以及提出对策建议,以供参考。
“洗澡蟹”是阳澄湖大闸蟹吗?
《苏州市阳澄湖大闸蟹地理标志产品保护办法》第二条规定:本办法所称的阳澄湖大闸蟹地理标志产品(以下简称阳澄湖大闸蟹)是指产自阳澄湖水域,符合阳澄湖大闸蟹国家地理标志产品批准公告和国家标准,经国家主管部门审核批准以“阳澄湖”地理名称命名的中华绒螯蟹。
有商家辩解称,只要螃蟹确实在阳澄湖中捕捞,即使是所谓的“洗澡蟹”,也应算阳澄湖大闸蟹。而作为消费者的朴素观点是,虽然螃蟹自阳澄湖中捕捞,但并非在阳澄湖内自然生长,自然不算阳澄湖大闸蟹。
为了搞清楚这个问题,笔者查阅了国家标准。《地理标志产品阳澄湖大闸蟹》(GB/T 19957)规定:4.1阳澄湖大闸蟹 在本标准第3章规定范围内(即江苏省苏州市内自然形成的阳澄湖水域)自然生长或网围养成,其质量符合本标准要求的中华绒螯蟹的活体。……5.3饲养周期在阳澄湖中连续饲养周期不低于6个月。
因此,阳澄湖大闸蟹地理标志产品要具备如下三个特征:(1)阳澄湖水域(标准规定范围)内自然生长或围养;(2)物种为中华绒螯蟹;(3)在阳澄湖中连续饲养6个月以上。“洗澡蟹”不符合第一和第三两个条件,自然不能算作阳澄湖大闸蟹地理标志产品。
那么原产地区域以外的阳澄湖水域养殖的大闸蟹是否属于阳澄湖大闸蟹?
根据《苏州市阳澄湖大闸蟹地理标志产品保护办法》第十四条“取得地理标志使用权的阳澄湖大闸蟹生产者应当在销售前,对阳澄湖大闸蟹加施专用标识。未加施专用标识的,不得以阳澄湖大闸蟹名义销售。”的规定,只有加施地理标志专用标识的才能称之为“阳澄湖大闸蟹”。
但目前社会上普遍存在的观念认为,凡是在阳澄湖水系范围或在阳澄湖周边生产的大闸蟹,都可以称为阳澄湖大闸蟹。此外近年来阳澄湖水域的功能由生产功能转向生态功能,大闸蟹养殖模式也逐渐转型升级,为保障农民增收政府引导对池塘进行改造,而水域范围也并不是一成不变的,会因为种种原因发生变化。因此在公告和标准确定的原产地保护区域范围外,阳澄湖流域空旷水面、沿湖标准化改造池塘、湖泊养殖的大闸蟹是否属于“阳澄湖大闸蟹”的概念一直存在争议。
2019年5月16日,苏州市阳澄湖大闸蟹行业协会在网站上发布了《引导和规范阳澄湖区域大闸蟹销售的标准体系》的公告。(http://www.ychxiex.com/news_detail_16402.html)
至此,阳澄湖大闸蟹有了完全明确的定义,只是标准体系尚需进一步完善细化。笔者为此制作了如下表格:
阳澄湖大闸蟹分类
适用范围
依据
阳澄湖大闸蟹地理标志产品
阳澄湖湖区原产地保护范围内
《苏州市阳澄湖大闸蟹地理标志产品保护办法》《地理标志产品 阳澄湖大闸蟹》
阳澄湖大闸蟹集体商标产品
阳澄湖流域空旷水面、沿湖标准化改造池塘、湖泊(原产地保护区域以外部份)
商标申请名称:苏州市阳澄湖大闸蟹行业协会 SUZHOU YANGCHENG LAKE CRAB ASSOCIATION,注册号:20764018,申请人:苏州市阳澄湖大闸蟹行业协会,商标类型:集体,国际分类:31类
阳澄湖大闸蟹利润有多高?
笔者在水产价格网查询大闸蟹的价格(http://shuichan.com/pangxie/jiage/),可以得出如下表格(单价为元/斤):
产地
公蟹3两
公蟹5两
母蟹2.5两
母蟹4两
阳澄湖
45↑
135↑
60↑
165↑
兴化
16
68
28
75
固城湖
29
76
45
95
洪泽湖
38↑
115↑
60↑
洪湖
15
73
43
95
太通湖
36
68
56
全国均价
43
85
56
120
表格中为2019年7月4日各地大闸蟹价格及全国均价,笔者仅选取了公蟹(3两、5两)和母蟹(2.5两、4两)四种规格。标↑并加粗显示的为高于全国平均价格产品。可以看出知名产地中仅阳澄湖和洪泽湖高于全国均价,而又以阳澄湖区域价格最高。这样的价格差别在旺季来临后更明显。
马克思曾经说过对于商人逐利的著名论断:一旦有适当的利润,资本就胆大起来,如果有10%的利润,他就保证到处被使用;有25%的利润,他就活跃起来;有50%的利润,它就铤而走险;为了100%的利润,他就敢践踏一切法律,有300%的利润,他就敢犯任何罪行,甚至冒绞首的危险。从表中可以看出,光不同地区的大闸蟹差价就有超过50%的,更何况其他地区的报价本身就包含成本和利润。因此为了获得高额利润,商家敢于铤而走险。
看阳澄湖大闸蟹如何被假冒的
1.假冒方式的演变
早期的不法商家,挂个“阳澄湖大闸蟹”店招就敢将外地蟹冒充售卖。但随着打假力度的加大,2002年开始行业协会推出了防伪标识(即俗称的“蟹扣”或者“蟹戒”)。这种简单的挂羊头卖狗肉行为也随之破解。
于是不法商家开始伪造蟹扣,在一段时间内也骗过了消费者和部分执法人员。事实上正版蟹扣为协会统一定制,在每年的大闸蟹销售前,行业协会先聘请水产专家对湖区的大闸蟹生产情况进行综合评定,核定出每个养殖户的商品蟹数量,然后统一制作确定商品蟹数量的IC卡至养殖户。当蟹农和经销企业在指定的交易场所交易后,现场为每只大闸蟹佩带上统一制作的蟹扣并交给经销企业对外销售。蟹农和经销企业持有的IC卡会根据交易情况核减实际数量。而有的“阳澄湖大闸蟹”早于上市日期上市,蟹扣早于发放日期出现;有的蟹扣为去年定制的样式;有的蟹扣粗制滥造差别明显;有的商家既不是协会会员也无法提供大闸蟹的进货渠道……因此简单地伪造蟹扣也无法挡住执法人员的火眼金睛。
道高一尺,魔高一丈。为了更好地伪造蟹扣,有商家与协会会员暗通款曲,甚至协会会员自己也加入造假大军,确保蟹扣样式逼真。还有商家在网络交易平台上上传捕捞“洗澡蟹”的视频,增加可信度。但事实上,有的外地蟹外观与阳澄湖大闸蟹有明显分别,为了造假商家实际使用了洗蟹粉。更有甚者,为假蟹扣也设置了短信回复和二维码验证网址。一般来讲,目前除了最基本的使用“阳澄湖大闸蟹”店招外,当事人往往会采取以协会会员身份作为掩护、使用“洗澡”流程、使用带“阳澄湖大闸蟹”字样的礼盒和使用伪造防伪标识等几种手段的组合方式。
2.假冒方式的种类
根据假冒大闸蟹到底使用了哪些组合方式,可以大致分为如下12种:
序号 店招行业协会会员[1]使用“阳澄湖”礼盒包装[2] 使用伪造防伪标识1√√ √×2√√√√(商标)3√√√√(商标)4√√×× 5√√×√(地标)6√√×√(商标)7√×√×8√×√√(地标)9√×√√(商标)10√×××11√××√(地标)12√××√(商标)
注:本表仅考虑假冒源头,自假冒者处购进并转售的次级经销商情况并未考虑在内。
假冒行为的违法成本有多高?
1.上表中的第3、6、9、12种假冒行为,明确属侵犯注册商标专用权行为。按照《商标法》第六十条第二款的规定,违法经营额<五万元,罚款为二十五万元以下;违法经营额≥五万,罚款为违法经营额五倍以下。
2.上表中的第2、5、8、11种假冒行为,明确属侵犯地理标志使用权行为,擅自标注阳澄湖地理名称为大闸蟹产地的。按照《苏州市阳澄湖大闸蟹地理标志产品保护办法》第二十五条的规定,罚款为5000元至3万元。
3.上表中的第1、4、7、10种假冒行为,囿于调查手段有限,若最终定性为“阳澄湖大闸蟹销售时未加施专用标识的”,则应依据《苏州市阳澄湖大闸蟹地理标志产品保护办法》第二十四条的规定责令改正;若最终定性为“擅自标注阳澄湖地理名称为大闸蟹产地”,则应依据《苏州市阳澄湖大闸蟹地理标志产品保护办法》第二十五条的规定处罚款5000元至3万元。
事实上,因阳澄湖大闸蟹地理标志比集体商标更具有知名度,而且地理标志产品为原产地保护区域内,比使用集体商标的“阳澄湖流域空旷水面、沿湖标准化改造池塘、湖泊”大闸蟹更具有品牌认可度,故市面上的假冒行为基本以伪造地理标志为主。因此假冒阳澄湖大闸蟹的违法成本大多数为5000-3万元,少数精明的商家甚至没有违法成本(仅仅被责令改正)。
监管打击的难点在哪里?
1.仅凭外观难以鉴别。大闸蟹作为一种食用农产品,不同地域的产品从物种属性上来讲并无区别,并不像工业产品一样有显著的区别。此外,阳澄湖大闸蟹口口传颂的“青背、白肚、金爪、黄毛”四大特点并非独有,部分大闸蟹(如固城湖大闸蟹,苏州地区其他湖泊产区大闸蟹)也有。而且颜色的判断受个人主观影响较大。因此从外观来鉴别,既不客观也不准确。
2.证伪难度日益加大。正如前文所言,在执法人员的不断打击下,市场上简单拙劣的假冒行为日益萎缩。但因部分协会会员也加入假冒大军,伪造的防伪标识精美难以辨别,使用的防伪码甚至也是原版复制,更有伪造短信回复和验证网址的情况存在。执法人员很难现场就判定是否为假冒,必须将蟹扣送至苏州市阳澄湖大闸蟹地理标志产品保护委员会进行鉴定。此外,还有协会会员销售的“阳澄湖大闸蟹”上并未佩戴蟹扣,故无法通过鉴定取得直接证据,只能通过侧面来进行取证调查。类似于中央电视台《焦点访谈》栏目的暗访手段因程序问题不能由执法部门来采取,而正常的检查手段往往打草惊蛇,效果有限。因此一般协会会员若销售“阳澄湖大闸蟹”时不附加防伪标识,因无法证伪,执法部门只能依据《苏州市阳澄湖大闸蟹地理标志产品保护办法》第二十四条的规定责令改正。(第1、4种假冒行为)
3.处罚力度欠缺震慑。目前假冒阳澄湖大闸蟹的行为,基本都是依据《苏州市阳澄湖大闸蟹地理标志产品保护办法》处理。而该办法规定的处罚最高也只有3万。以前文所列表格计算,将兴化大闸蟹(公蟹5两)按照阳澄湖大闸蟹销售1万斤,光差价就有67万,利润可见一斑。而有的网店销售量甚至达到几百万斤,虽然价格未能达到正宗大闸蟹的价格,但是等来到销售旺季,将迎来新的价格高峰。经过上述比较,商家即使被罚,相较于利润而言,最高3万元的罚款不痛不痒,根本起不到震慑遏制作用。因目前我国并无直接的法律规定对地理标志侵权行为进行处罚,要由《地理标志产品保护规定》转至《产品质量法》和《农产品质量安全法》处理。但事实上食用农产品的地理标志侵权行为,在《农产品质量安全法》中没有对应罚则,基本都由各地自行制定相应规定。而根据《行政处罚法》第十三条第二款“尚未制定法律、法规的,前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。”和《江苏省人民代表大会常务委员会关于地方人民政府规章设定罚款限额的决定》第三第三款“对法人或者其他组织违反其他行政管理秩序的行为,设定罚款不超过三万元,可以同时对其主要负责人、直接责任人设定一百元以上五百元以下的罚款。”的规定,《苏州市阳澄湖大闸蟹地理标志产品保护办法》不可能突破三万元的罚款。
如何治理假冒?
1.完善立法保护,增强处罚力度。
地理标志作为一种别样的知识产权,起源于法国的“香槟”[3]和“干邑”。在我国,政府和权利人对地理标志的保护意识远不及商标。《商标法》自1982年制定,距今已有30余年。但我国直到现在还没有一部专门针对地理标志进行保护的法律或者行政法规,只有原质检总局制定的《地理标志产品保护规定》对申请注册进行了明确,对处罚并不明确。而地方性法规和规章立法层级低,效力低,无法对违法行为制定严厉处罚。而包括阳澄湖大闸蟹、杭白菊等在内的知名产地农产品,因知名度广,品牌附加值高,在市场上假冒者众多。因此,笔者建议在国家层面针对地理标志保护进行立法,处罚幅度可以参照商标法,来强化对不法商家的震慑作用。
2.引导行业协会对失信行为联合惩戒。
部分协会会员,利用自己会员身份,参与甚至主导假冒行为,严重影响整个行业的风气。而且因协会会员的身份,若不加施蟹扣往往无法证伪,给执法人员带来较大的执法难度。若未被查实,只能按照“阳澄湖大闸蟹销售时未加施专用标识的”责令其改正;若被查实“擅自标注阳澄湖地理名称为大闸蟹产地”,最高3万元的罚款无法起到惩戒作用。事实上,《苏州市阳澄湖大闸蟹行业协会自律公约》第四章“奖励和处罚”中对于协会会员有取消会员资格的处罚(如销售其他地区大闸蟹的),但笔者查阅了行业协会的公告,往年并无相关会员被取消会员资格。这个记录直到2018年11月27日才被打破,协会通报了首批被除名的会员。(即中央电视台报道中涉及弄虚作假的两会员单位)“阳澄湖大闸蟹”地理标志作为全国知名的品牌,行业协会会员资格可以确保商家合法的盈利。而会员资格的丧失对商家的影响从经济上远高于市场监管部门的3万元罚款。故笔者建议属地政府及市场监管部门引导行业协会,对于会员单位实施信用评级,涉及违法的记入会员诚信记录,并实施实质性的处罚(如根据违法情节采取限制采购量和开除会员资格等办法)
3.研发溯源科技,击破假冒伪装。
目前阳澄湖大闸蟹的溯源控制,主要采取IC卡和防伪蟹扣相结合的方式。而地理标志防伪蟹扣的防伪查验方式有数码(电话、微信、网站)、二维码、猫眼镭射、3D彩印、光谱识别和DNA六种方式。[4]事实上前四种防伪查验方式在当今的科技条件下不难仿冒,而光谱识别和DNA虽极难仿冒但需要专业仪器甚至前往实验室进行查验。笔者并非相关专业出身,仅从有利于执法的角度试想能否设计出一种或几种防伪方法,可以做到如下两点:(1)对防伪标识进行快速的现场查验;(2)对未带蟹扣的大闸蟹进行科学的检测(或鉴定)来溯源。如上述两点能够实现,将能够更有效地对假冒行为予以打击。比如在防伪标识上添加某种显色物质,由苏州市阳澄湖大闸蟹地理标志产品保护委员会对配方进行保密并提供查验液,在现场检查时由执法人员直接使用查验液进行快速检测。又比如在行业协会统一发放的饲料中添加某种无害但稳定的物质,若大闸蟹未带蟹扣,执法人员可以对未带蟹扣的大闸蟹直接送苏州市阳澄湖大闸蟹地理标志产品保护委员会指定的专业机构进行检测(或鉴定),来确定大闸蟹是否来源于阳澄湖。从而破解不法商家到底是“销售阳澄湖大闸蟹时未加施专用标识”还是“擅自标注阳澄湖地理名称为大闸蟹产地”的罗生门。
4.强化联动机制,化解取证难题。
就目前行业协会和苏州市阳澄湖大闸蟹地理标志产品保护委员会的具体防伪手段来讲,理论上通过IC卡核对销售采购数量和对防伪蟹扣进行鉴定,确实可以对部分不法商家进行认定。但因行政机关精力有限,不可能面面俱到对市场上所有的阳澄湖大闸蟹经销商进行检查,更不可能对已经有防伪蟹扣的所有经销商都送去鉴定,甚至于核对每一个经销商IC卡的内的采购量和实际销售量。因此执法部门更需要和行业协会、地标保护委员会加强联动机制。以我局今年查处的大批量仿冒虞山绿茶案件为例,权利人采取委托第三方购买公证的方式获得了第一手违法证据,之后直接向我局举报,我局开展专项整治第一天即立案68起。同样,行业协会和地标保护委员会也可以采取类似的方式和执法部门合作,对于执法部门取证难的环节主动出击,对于协会和保护委员会难于监管的违法线索提前发现并移交执法部门,从而大力打击仿冒侵权行为。
5.积极推动跨区交流,精心部署专项整治。
建议不同地区执法部门在上级部门的牵头下加强交流,一方面可以更好地对市场上假冒行为的方式和手段进行成因、对策分析研判,另一方面可以明确管辖权(注册地、假冒行为地、销售行为地),避免被人投诉推诿不作为。在每年大闸蟹上市季节,统一部署,在苏州范围内同步开展专项整治,确保执法效果,维护阳澄湖大闸蟹的地区品牌商誉。
[1]“洗澡蟹”的流程一般只有协会会员才能操作,非会员不可能将外地蟹以合理合法的手法放入阳澄湖中过一遍再行捕捞。此外,该流程主要针对消费者进行虚假展示来增加可信度,执法人员完全可以通过其他方面的调查来判定当事人是否从事假冒行为。因此上述表格中并未列出。
[2]该列指仅使用“阳澄湖”字样的方式,如礼盒包装上使用的为地标或商标图案,虽也带有“阳澄湖”字样,但本质和“伪造防伪标识”列行为一致,仍应归为使用伪造防伪标识(地标或商标)行为。
[3]很多消费者以为香槟酒是一种酒的类别,实质上“香槟”是法国的地名,只有法国香槟省用指定葡萄酒品种和方法酿制的起泡葡萄酒才能称为“香槟酒”。
[4]引用自行业协会网站的《2018年阳澄湖大闸蟹防伪标识使用说明》
作者:江苏省常熟市市场监督管理局 浦曾斐
原文刊载于《市场监督管理》半月刊2019年第14期
发布单位:中国工商出版社 数字出版部
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编辑:众学网