深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司与杭州百豪科技有限公司、杭州古馨文化艺术有限公司不正当竞争纠纷案
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法官说法
裁判文书摘要
一审案号
（2020）浙8601民初1644号
二审案号
（2021）浙01民终10310号
案由
不正当竞争纠纷
二审合议庭
审判长 唐承飞
审判员 王 昭
审判员 吴媛媛
法官助理傅枫雅书记员陈 茜当事人
上诉人（原审被告）：杭州百豪科技有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区黄姑山路29号5186室。
法定代表人：夏小华，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：杨吉，北京京师（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道麻岭社区科技中一路腾讯大厦35层。
法定代表人：马化腾，董事兼总经理。
委托诉讼代理人：张延来，浙江垦丁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王琼飞，浙江垦丁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：腾讯科技（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区科技中一路腾讯大厦35层。
法定代表人：马化腾，董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：张延来，浙江垦丁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘莉，浙江垦丁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州古馨文化艺术有限公司，住所地浙江省杭州市上城区科业路68号409室。
法定代表人：王荷妹，执行董事兼总经理。
一审裁判结果
二、百豪公司、古馨公司于一审判决生效后三十日内在《法治日报》非中缝版面连续三日刊登声明，消除因其不正当竞争行为造成的不良影响（声明内容须经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将根据腾讯计算机公司、腾讯科技公司申请，在相关媒体公布一审判决主要内容，费用由百豪公司、古馨公司承担）；
三、百豪公司于一审判决生效之日起十日内赔偿腾讯计算机公司、腾讯科技公司经济损失600000元（包括腾讯计算机公司、腾讯科技公司为制止侵权支出的合理费用）；
四、百豪公司、古馨公司于一审判决生效之日起十日内赔偿腾讯计算机公司、腾讯科技公司经济损失100000元（包括腾讯计算机公司、腾讯科技公司为制止侵权支出的合理费用）；
五、驳回腾讯计算机公司、腾讯科技公司的其他诉讼请求。
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审裁判时间二〇二二年三月二十九日涉案法条
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条第二款第四项、第十七条，《中华人民共和国民法典》第一百七十九条、第一千一百六十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十七条第一款第一项
浙江省杭州市中级人民法院
民事判决书
（2021）浙01民终10310号
当事人
上诉人（原审被告）：杭州百豪科技有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区黄姑山路29号5186室。
法定代表人：夏小华，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：杨吉，北京京师（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道麻岭社区科技中一路腾讯大厦35层。
法定代表人：马化腾，董事兼总经理。
委托诉讼代理人：张延来，浙江垦丁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王琼飞，浙江垦丁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：腾讯科技（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区科技中一路腾讯大厦35层。
法定代表人：马化腾，董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：张延来，浙江垦丁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘莉，浙江垦丁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州古馨文化艺术有限公司，住所地浙江省杭州市上城区科业路68号409室。
法定代表人：王荷妹，执行董事兼总经理。
审理经过
上诉人杭州百豪科技有限公司（以下简称百豪公司）与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯计算机公司）、腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯科技公司）、杭州古馨文化艺术有限公司（以下简称古馨公司）不正当竞争纠纷一案，不服杭州铁路运输法院（2020）浙8601民初1644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月14日立案后，依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称
百豪公司上诉请求：1.撤销杭州铁路运输法院（2020）浙8601民初1644号民事判决，改判驳回腾讯计算机公司、腾讯科技公司诉讼请求或发回重审；2.判令本案一、二审诉讼费及相关费用由腾讯计算机公司、腾讯科技公司承担。
被上诉人辩称
一审原告诉称
一审法院认定事实
一审法院认定事实如下：
一、腾讯计算机公司、腾讯科技公司主张竞争权益所涉事实
腾讯计算机公司系名称为腾讯网的网站（网址为www.qq.com）主办单位。
《腾讯服务协议》主要载明：该协议是用户与腾讯（系腾讯和/或其相关服务可能存在的运营关联单位）之间关于其使用腾讯服务所订立的协议；协议第4.3条约定“您不得使用任何方式（包括但不限于第三方软件、插件、外挂、系统、设备等）对本服务进行干扰、破坏、修改或施加其他影响”，第4.4条约定“您应当通过腾讯提供或认可的方式使用本服务，不得通过任何第三方软件、插件、外挂、系统、设备等登录或使用本服务。”
经查看五份取证时间均为2020年7月17日的IP360取证数据保全证书及网页截屏件，分别显示如下：
二、被诉侵权软件权属及运营相关事实
百豪公司成立于2015年12月10日，注册资本10万元，2021年6月10日，其经核准将法定代表人由夏泽洪变更为夏小华。经营范围包括技术开发、技术咨询、技术服务、成果转让：计算机网络技术、计算机软硬件、电子商务技术；承接：计算机网络工程；网上销售：计算机软硬件等。
证书号为软著登字第1640169号的《计算机软件著作权登记证书》载明：夏泽洪系名称为“多多抢红包软件[简称：多多抢红包]V1.0.1”的著作权人，开发完成日期为2016年11月29日，首次发表日期为2016年12月26日，原始取得全部著作权权利，登记号为2017SR054885，国家版权局登记日期为2017年2月24日。
证书号为软著登字第1115675号的《计算机软件著作权登记证书》载明：夏泽洪系名称为“红包猎手软件[简称：红包猎手]V2.8.1”的著作权人，开发完成日期为2015年5月15日，首次发表日期为2015年5月20日，原始取得全部著作权权利，登记号为2015SR228589，国家版权局登记日期为2015年11月20日。
2016年11月7日，夏泽洪经核准注册第17971004号“红包猎手”商标，核定使用在第9类“计算机、已录制的计算机程序（程序）、已录制的计算机操作程序、计算机软件（已录制）、可下载的计算机应用软件、监视程序（计算机程序）、计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件”商品上，注册有效期至2026年11月6日。
百豪公司确认其系“多多抢红包”和“红包猎手”软件的运营主体，通过其运营的被诉侵权网站以及多个安卓客户端的手机应用市场提供上述被诉侵权软件的下载服务，系被诉侵权软件提供的会员收费服务的收款主体。
古馨公司成立于2014年11月12日，注册资本500万元，经营范围包括一般项目：组织文化艺术交流活动；软件开发；技术服务、技术开发、技术咨询、技术交流、技术转让、技术推广；互联网销售（除销售需要许可的商品）；电子产品销售；信息技术咨询服务；网络技术服务等。
三、被诉不正当竞争行为相关事实
（一）被诉侵权软件运行及使用情况
腾讯计算机公司向浙江省杭州市杭州互联网公证处多次申请证据保全，具体为：
1.“红包猎手”软件相关取证情况
2.“多多抢红包”软件相关取证情况
（二）被诉侵权软件运行原理及功能说明
（三）被诉侵权软件下载量及获取方式的相关事实
经查看两份取证时间为2020年7月1日的IP360取证数据保全证书及网页截屏件，分别显示如下：
1.在华为应用市场（取证URL为“https://appgallery1.huawei.com/#/app/C10720897”）上，“多多抢红包”软件评分4.1，有28万次安装数，应用介绍描述为“多平台抢红包支持安卓手机平板、电脑模拟器，一有红包，秒速提醒，助你快速抢到红包……”，版本为1.8.79_20200409，更新时间为2020年4月27日，开发者为古馨公司。
2.在华为应用市场（取证URL为“https://appgallery1.huawei.com/#/app/C10343820”）上，“红包猎手”软件评分4.3，有254万次安装数，应用介绍描述为“多平台抢红包支持安卓手机平板、电脑模拟器，支持边聊边抢（聊天页也能自动抢）……自动回复感谢语”，版本为1.8.79_20200408，更新时间为2020年4月14日，开发者为百豪公司。
经查看两份取证时间为2020年7月2日的IP360取证数据保全证书及网页截屏件，分别显示如下：
1.以“多多抢红包豌豆荚”为关键词，打开相关百度快照，标注“20.6万次下载、80%好评率”，版本为1.8.79_20200409，开发者为古馨公司。
2.以“红包猎手豌豆荚”为关键词，打开相关百度快照，标注“268.4万次下载、92%好评率”，版本为1.8.79_20200408，开发者为百豪公司。
经查看取证时间为2020年7月20日的IP360取证数据保全证书及计算机录屏资料，显示：“多多抢红包”软件的获取网址为www.anzhuostore.cn/ddqhb，“红包猎手”的获取网址为www.hongbao.me/hbls、www.anzhuostore.cn/hbls，上述软件对应版本均为1.8.79_20200625_2，更新时间为2020年7月16日。
经查看取证时间为2020年10月23日的IP360取证数据保全证书及计算机录屏资料，显示：华为应用市场存在标注开发者为百豪公司的“1.8.80_20200915”版本的“红包猎手”软件，安装次数为297万次，还有标注开发者为古馨公司的“1.8.79_20200815_3”版本的“多多抢红包”软件，安装次数为38万次；www.hongbao.me、www.hongbao.me/hbls网站提供“1.8.80_20200915_1”版本的“红包猎手”软件；www.hongbao.me/ddqhb网站提供“1.8.80_20200916_1”版本的“多多抢红包”软件；anzhuostore.cn、anzhuostore.cn/hbls网站提供“1.8.80_20200915_1”版本的“红包猎手”软件；anzhuostore.cn/ddqhb网站提供“1.8.80_20200916_1”版本的“多多抢红包”软件。
经查看取证时间为2020年11月16日的IP360取证数据保全证书及计算机录屏资料，显示：华为应用市场存在标注开发者为百豪公司的“1.8.80_20200915”版本的“红包猎手”软件，安装次数为302万次；www.hongbao.me、www.hongbao.me/hbls网站提供“1.8.80_20200915_2”的“红包猎手”软件；www.hongbao.me/ddqhb网站提供“1.8.80_20200916_2”版本的“多多抢红包”软件；anzhuostore.cn、anzhuostore.cn/hbls网站提供“1.8.80_20200915_2”版本的“红包猎手”软件；anzhuostore.cn/ddqhb网站提供“1.8.80_20200916_2”版本的“多多抢红包”软件。
各方当事人在庭审中一致确认，至2021年4月下旬，“多多抢红包”软件已在华为应用市场上作下架处理。百豪公司在庭审中自认，其仍在华为应用市场、360应用市场、OPPO应用市场、MM市场、百度应用市场提供“红包猎手”软件下载服务。
至一审法院作出本案判决时止，经核实如下：上述应用市场中除360应用市场外，均已下架“红包猎手”软件，华为应用市场和豌豆荚应用市场已下架“多多抢红包”软件；经查看网站www.hongbao.me和www.anzhuostore.cn，仍提供两款软件的下载服务，且软件更新时间为2021年1月14日。
四、本案其他事实
2020年8月11日，浙江省杭州市杭州互联网公证处向腾讯计算机公司开具的一份增值税专用发票载明公证费为4000元，备注“（2020）浙杭网证内字第7522号”，另一份增值税专用发票载明公证费为12000元，备注“（2020）浙杭网证内字第7294-7296号”。同年8月18日，该公证处向腾讯计算机公司开具的增值税专用发票载明公证费为8000元，未有备注。
需要指出的是，上述公证费发票所备注的公证书编号中，（2020）浙杭网证内字第7295号、第7296号、第7522号系与本案有关。
一审法院认为
一审法院经审理认为，本案争议焦点在于：一、被诉行为是否构成不正当竞争行为；二、如何认定被诉行为的实施主体及是否属于共同侵权行为；三、如何确定本案民事责任。
一、被诉行为是否构成不正当竞争行为
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条第二款第（四）项规定，经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：……（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。从该条款来看，其适用于经营者在网络环境下利用技术手段实施的不正当竞争行为，旨在突出利用“技术手段”对达到妨碍、破坏经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为进行否定性评价。
一审法院认为，适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条第二款第（四）项规定以认定构成不正当竞争行为应当同时具备以下条件：行为人是否利用网络技术手段实施被诉行为；被诉行为是否有悖诚实信用原则和商业道德且不具有合理理由；被诉行为是否违背其他经营者意愿并导致其合法提供的网络产品或服务无法正常运行；被诉行为是否扰乱市场竞争秩序并损害消费者的合法权益。
结合本案中“红包猎手、多多抢红包”软件的运行情况及技术原理，一审法院作如下评析：
鉴于上述行为手段及损害后果分析，百豪公司所抗辩的被诉侵权软件系为增添抢红包方式的多样性和丰富性而不构成不正当竞争的依据不足，其仍然缺乏利用网络从事该种经营活动的合理理由，一审法院对其抗辩意见不予采纳。百豪公司还辩称腾讯计算机公司、腾讯科技公司持续多年同意被诉侵权软件在腾讯应用宝平台上架运营，认可软件功能的正当合法性。然而该平台系软件分发平台，就一般的商业逻辑而言，其审核机制应以形式审查为主，而软件使用过程中存在不正当竞争行为的判定与否系实质审查事项，且未有证据证明腾讯应用宝平台系由腾讯计算机公司、腾讯科技公司运营，更不能以此表明腾讯计算机公司、腾讯科技公司对该平台的上架行为系明知、应知甚至默许，一审法院不予采纳百豪公司的上述抗辩意见。
二、如何认定被诉行为的实施主体及是否属于共同侵权行为
在案证据表明，百豪公司系“红包猎手、多多抢红包”软件著作权人以及被诉侵权网站www.hongbao.me和www.anzhuostore.cn的主办单位，上述网站提供该两款软件的下载服务。“红包猎手”软件提供渠道还包括华为应用市场、豌豆荚、360应用市场、机锋市场、MM市场，“多多抢红包”软件提供渠道还包括安智市场、联想应用中心，两款被诉侵权软件的付费会员服务收款主体均为百豪公司。由此可见，百豪公司是上述两款软件的开发、运营、收款主体，其对此亦不持异议。“多多抢红包”软件除上述提供渠道外，另在华为应用市场、豌豆荚这两个安卓软件发布平台上提供下载服务，且相关软件页面均标注古馨公司为开发者，华为应用市场还标注其为供应商，足见在上述软件分发平台，“多多抢红包”软件的服务提供者为古馨公司。腾讯计算机公司、腾讯科技公司在本案中未就该软件在其他软件分发平台上提供的服务主张系由古馨公司实施，且明确古馨公司的涉案行为不涉及“红包猎手”软件，故一审法院予以认定古馨公司实施针对“多多抢红包”软件的涉案行为所对应的平台仅限于华为应用市场、豌豆荚。
关于百豪公司、古馨公司实施涉案行为是否构成不正当竞争的问题，古馨公司辩称其并非“多多抢红包”软件的制作和运营主体，未参与其中，主张其在股东变更后才发现营业执照被冒用以发布该软件，百豪公司辩称古馨公司并非共同运营主体，百豪公司在古馨公司前法定代表人任职期间，借用古馨公司营业执照申请相关应用市场账号，用以发布被诉侵权软件信息，古馨公司对此并不知情。结合百豪公司、古馨公司的上述抗辩意见，可以确定的是，古馨公司的营业执照被用于申请相关应用市场账号并发布软件信息，而古馨公司辩称营业执照被冒用以及百豪公司辩称古馨公司对于营业执照使用情况不知情，均未能充分举证证明，百豪公司、古馨公司的上述解释缺乏事实依据，一审法院不予采纳，其涉案行为构成不正当竞争行为。
关于共同侵权的认定问题。共同侵权要求侵权主体之间存在互相协作，彼此支持。根据本案已查明的事实，从“多多抢红包”软件的运行情况来看，百豪公司和古馨公司于同一时期分别在不同平台发布该软件，该软件提供的免费试用次数被用尽后，即采取会员付费机制，收款主体为百豪公司。结合百豪公司对该软件开发运营的实际控制力以及对收益的直接获取情况，还有古馨公司在此过程中所发挥的作用，百豪公司、古馨公司所实施的涉案行为系提供被诉侵权软件服务必不可少的环节，也系损害后果发生所不可或缺的原因。腾讯计算机公司、腾讯科技公司指控百豪公司、古馨公司构成共同侵权，于法有据，但共同侵权行为应仅限于古馨公司实施涉案行为所对应的软件平台，百豪公司、古馨公司提出的古馨公司不构成不正当竞争行为的抗辩意见，依据不足，一审法院不予采纳。
三、如何确定本案民事责任
如上所述，百豪公司、古馨公司的涉案行为构成不正当竞争行为，结合腾讯计算机公司、腾讯科技公司在本案中的诉讼主张，百豪公司、古馨公司应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的民事责任。
关于停止侵权，至一审法院组织行为保全听证时，百豪公司当庭确认华为应用市场尚未下架被诉侵权软件，至一审法院作出本案判决时，www.hongbao.me、www.anzhuostore.cn网站仍提供两款被诉侵权软件的下载服务，360应用市场仍提供“红包猎手”软件的下载服务。有鉴于此，在案证据不足以证明百豪公司、古馨公司均已停止涉案所有应用软件的运营等不正当竞争行为，故百豪公司、古馨公司仍应停止涉案不正当竞争行为。
综上，一审法院酌情确定百豪公司赔偿腾讯计算机公司、腾讯科技公司经济损失（包括腾讯计算机公司、腾讯科技公司为制止侵权所支出的合理费用）600000元，百豪公司和古馨公司共同赔偿腾讯计算机公司、腾讯科技公司经济损失（包括腾讯计算机公司、腾讯科技公司为制止侵权所支出的合理费用）100000元，腾讯计算机公司、腾讯科技公司超出上述范围的赔偿损失诉请，依据不足，一审法院不予支持。古馨公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应按缺席处理。
一审裁判结果
二审法院认定事实
二审期间，百豪公司向本院提交了新闻页面截图、广东安证计算机司法鉴定所企业公示信息，拟证明广东安证计算机司法鉴定所与腾讯计算机公司、腾讯科技公司存在战略合作关系，属于“利益相关人”，其接受腾讯计算机公司、腾讯科技公司委托而作的司法鉴定意见书有失公正性、中立性和客观性，该证据应当被排除，并申请对涉案软件的运行原理及功能重新进行司法鉴定。腾讯计算机公司、腾讯科技公司对上述证据的真实性、合法性予以认可，但认为新闻所载事实与本案无关，涉事主体非涉案主体及涉案鉴定机构，不能否认鉴定意见与本案的关联性。古馨公司未发表质证意见。本院经审查认为，上述证据所载事实与本案无关，不能否认涉案鉴定意见的效力，故对其证据效力不予确认。相应地，百豪公司的重新鉴定申请无合理、充分依据，本院亦不予支持。
经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审法院认为
本院认为，结合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、百豪公司的涉案行为是否构成不正当竞争；二、一审确定的民事责任是否合理。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一、二款规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织”；第十二条规定：“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：……（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条第（四）项认定互联网领域的行为是否构成不正当竞争，应从被诉行为是否从事生产经营行为、是否利用技术手段妨碍破坏其他经营者合法正常经营、是否具有不正当性等方面综合评价。
二审裁判结果
综上，百豪公司的上诉理由均不成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，由杭州百豪科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐承飞
审 判 员 王 昭
审 判 员 吴媛媛
二〇二二年三月二十九日
法 官 助 理 傅枫雅
书记员 陈 茜
