2021年春节期间，一名外卖骑手正在送餐。王嘉兴/摄两年半以前，一名叫做邵新银的饿了么骑手在送餐途中发生了严重的交通事故，胫骨平台骨折、外踝骨折，还断了三根肋骨，经医院和律师评估可能构成9级伤残。然而，时至今日，他还没有获得一份受法律认可的工伤认定，也没有拿到工伤赔偿。他早在两年前就在北京打赢了劳动仲裁，却在随后一场发生在重庆——这个河北农民未曾工作过，甚至没有去过的地方的官司中败诉。饿了么没有在上述任何一个环节现身，应诉的是一家名叫迪亚斯的公司。在新一轮劳动仲裁中，邵新银面对的又是一个他此前没怎么听说过的公司——太昌公司。对他进行法律援助的律师梳理出了更多他闻所未闻、却又与本案息息相关的公司：比如天津某建筑公司、上海某外包公司，它们曾给邵新银的工资缴税。这名律师从业15年，经手过超过3000起农民工维权案件，可这个案子还是把他“整蒙了”。邵新银是中国的数百万骑手之一。平日里，他们穿着蓝色、黄色或其他颜色的服装奔走在大街小巷，撑起了外卖行业超过6000亿元的市场规模。但当意外发生，这些公司却近乎隐形，骑手们的维权之路举步维艰。
两名骑手在送餐间隙吃饭。王嘉兴/摄1.1907份判决与0.32%的认定率邵新银的故事并不是孤例。仅代理本案的北京致诚农民工法律援助与研究中心（下简称“致诚”），过去2年里就接到了多起同类的案子。这些案子有一个明显的共性：骑手与很多公司关联，但很难确定到底与哪一家存在劳动关系，且骑手所在的平台不在其中。在司法实践中，劳动者想要维权，第一步就是要进行劳动关系的认定。邵新银们面临的，就是连这第一步都走不下去。骑手为谁工作似乎一目了然，他们的工服、使用的软件都明确指出了答案。然而在法律层面，认定劳动关系需要参考多个因素，如用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者、劳动者是否受用人单位的劳动管理、劳动者是否从事用人单位安排的有报酬的活动等。从表面的法律安排上看，外卖巨头如今确实和任何一个具体的骑手没有关系，他们不直接参与骑手的考勤等管理，不负责骑手工资发放、社保和个税缴纳。致诚为此做了一项调研，分析了自外卖平台出现以来，所有与骑手认定劳动关系有关的1907份司法判决。调研显示，现在外卖平台被认定为用人单位的比例为0.32%。这样的结果是通过一系列外包实现的。以邵新银为例，首先，饿了么将配送业务外包给了迪亚斯公司，而后，根据迪亚斯公司在重庆法庭上的说法，这项业务随即外包给了太昌公司，即邵新银实质上可能是在为太昌公司工作。与此同时，迪亚斯公司、太昌公司以及两家其他公司都曾为他发放工资或缴纳个税。通过外包的操作，饿了么成功地在法律上与邵新银无关了。可在事实层面上，仍然是饿了么在遥控数以百万计的骑手奔波在大街小巷，制定有关考勤、工资的规则。中青报·中青网记者采访的多名律师均表示，这样的操作是合法的，且并不罕见。例如，很多企业都会将食堂、保洁、安保等工作外包给专门的公司或机构，他们也的确更擅长、并能以更低的成本完成这些工作。饿了么与美团并非从一开始就使用外包的模式。事实上，在2015年年底前，饿了么与美团大都直接与骑手签订劳动合同，直接向他们发放工资，为他们缴纳社保。他们甚至免费提供电动车、衣服、帽子等装备，一些情况下还在骑手工伤期间照常发放工资。之后，出于降低人力成本等考量，他们将麾下的骑手尽数外包。在致诚的主任佟丽华看来，“这是一个精心设计的系统”，目的就是撇清自己的责任，这样未来出现纠纷、意外伤害等问题时，他们便无需为骑手负责。从此，骑手不再是公司沉重的人力成本“负担”，这符合当前很多互联网公司“讲究轻资产，追求高毛利、边际效应”运作的逻辑，更容易获得投资者的青睐。为外卖平台提供灵活用工服务的企业也越做越大，其中的佼佼者趣活于2020年在美国上市，有人评价其为“中国最大包工头”“外卖巨头的影子”。趣活在其招股书中披露了一个数据，它为外卖平台的每一单外卖节约了40%的运营成本。“之所以说是精心设计，是因为他们不仅达到了目的，而且在现行法律体系下，我们挑不出一点毛病。”佟丽华解释道。“相当于是钻了法律的空子。这种模式对外卖平台有百利而无一弊，但对骑手而言，其权益保障却正在悄悄地、大幅度减弱。”抛开动机，外卖公司的这一行为在客观上也加大了骑手的维权难度。当意外发生，骑手面对的是一长串公司，该与哪一个进行劳动关系认定？问题不再像2016年以前有一个清晰的答案。
一群外卖骑手正在参加站点组织的早会。王嘉兴/摄4.法律的补丁该打就要打邵新银们面临的困境到底新在哪里？在时福茂看来，层层分包不是新问题，从上世纪90年代末起，很多工厂里的工人就被层层分包，各类企业也使用外包人员，这个现象仍大规模存在于各行各业；灵活用工也不是新问题，过去也有很多自由职业者。但当外包的模式碰上了新业态、新平台模式的时候，新问题就出现了。企业为了提高效率，采取外包、灵活用工等形式，时福茂表示理解。“公司就是以盈利为目的的，依法获得更多利益无可厚非，这样公司才能做大做强。既然外包不违法，我们就应该容忍外卖平台外包业务，但必须进行规制。勤劳致富是中国人民的根本信仰。为了公平与正义，法律应该保护劳动者的基本权利。”从2004年起的16年里，他代理了2000多起维护职工权益的案件。眼前的局面让他想到过去最常经手的建筑行业农民工维权案件。在建筑行业，建设单位会把工程发包给施工总承包单位，施工总承包单位可能把其中的一些项目外包给其他专业公司或劳务公司，劳务公司则通过包工头雇用农民工参与施工。通过包工头外包工程是违法却一直普遍存在的现象。在法律意义上，农民工与包工头、劳务公司不存在劳动关系，而建筑业农民工与外卖骑手一样，工作中出现意外的可能性较高。为了保护建筑行业农民工的基本权利，原劳社部印发了多项通知和暂行办法，规定企业将工程（业务）或经营权违法外包时，应承担清偿拖欠工资垫付责任、承担用工主体责任。时福茂解释，这等同于规定，包工头拖欠工资时，企业也要承担责任，且农民工在遭遇伤害时能获得工伤保险待遇。1998年施行的建筑法禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，即禁止了层层转包情况的出现。2006年，原北京市劳动局和北京市建设委员会进一步以红头文件的形式提出了“一次性趸缴”制度，要求农民工工伤保险费用在开工前一次性缴齐，并与施工许可证挂钩。“也许外卖骑手行业也可以参照建筑行业，在一些问题上参照劳动关系执行。”时福茂说。在工资支付方面，可以参考2021年11月1日生效的《工程建设领域农民工工资保证金规定》，平台企业按照规定存储工资保证金，专项用于支付骑手被拖欠的工资。时福茂认为，人社部应当尽快出台专门规定，规范平台企业、餐饮服务业等领域的工资保证金制度，无论是否外包，无论是否存在劳动关系，工资待遇都应得到保障。他还注意到，基于劳动合同法第九十二条规定，“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”，部分地区的法院在判决时，会要求外卖平台承担连带责任，“这个情况是可以推广的。最高法可以在研判后出台指导意见或典型案例，这样各地法院都有了参考。重点是，法律上要尽快界定这种新用工模式，该打补丁要打补丁。”佟丽华则联想到过去20多年劳务派遣制度出台后的变迁。劳务派遣制度最早出现于1999年，他从业以来常常接到相关的案子。由于当时规章制度的不完善，很多公司都钻空子，侵害劳动者的权利。其中最著名的是2006年“农民工状告肯德基案”。当时，在肯德基工作了11年的员工徐延格因一次工作失误被开除，他理应根据实际工作年数获得相应补偿。但肯德基通过不断更换外包公司，让员工多次重新签订劳动合同，使其离职时只能得到较少的赔偿金。而肯德基的做法并没有违反当时的法律。时福茂是主要参与的律师之一。他向记者回忆，“打官司之前，我知道我们会输。但我们还是要打，因为我们都认为这样不对。”最终，通过一场声势浩大的讼诉，肯德基最终同意支付补偿，并公开宣布停止在大陆使用劳务派遣工，全部解决类似徐延格的问题，承认他们过去为肯德基公司工作的所有年限，这使为肯德基工作的至少数千劳动者直接受益。尽管在当时法律下，肯德基并无过错。之后的很多年里，仍有大量企业使用劳务派遣工。“法院判了我们败诉。肯德基没有错，没有违反中国的法律，它可能不想丢掉中国的市场，所以最后公开道歉。我认为饿了么也没有违法，不能说侵害了劳动者的利益就违法了，法都没有能怨人家吗？但大公司应该有更多社会责任和担当。当时肯德基的案子促进了劳务派遣制度的立法，邵新银的案子也可以督促新法的制定。”肯德基一案后，劳务派遣制度经历了多次修改和完善，如重新签订合同不影响工作年数的判定，规定该制度只能在临时性（不超过6个月）、辅助性（非主营业务）或者替代性的工作岗位上实施，同时劳务派遣用工数量不得超过总用工数量的10%。佟丽华明显感受到，随着规章制度的完善，他们越来越少接到类似的案子。“以前流行劳务派遣，后来制度完善了，现在流行劳务外包。”时福茂打趣道。佟丽华希望，外卖骑手面临的问题也能尽快通过类似的方式得以解决。“最快的方式就是最高法出台指导意见，对以外卖骑手问题为代表的灵活用工新形式进行界定。随后可以再逐步立法，慢慢完善。”“这还能解决各地法院判决不一致的问题。”佟丽华向记者解释，中国虽然只有一部劳动法，但这是一部地域性很强的法律，各地在具体执行时，可以根据当地的实际情况进行，例如有的地方的劳动者在遭遇意外伤害时，可以同时得到工伤赔偿和肇事人民事赔偿，有的地方则不能。在骑手问题上，各地法院的理解也不尽相同。致诚的调研显示，不同地区对专送骑手的劳动关系认定率相距悬殊：在北京、广东等地，劳动关系认定率较高，超过90%，而在天津、陕西，这个数字只有23%、42%。此外，劳动关系认定率低的地区，有些是专送骑手劳动权益案件数量较多、外包公司的注册地集中的地方。徐淼加入致诚后一直在参与邵新银一案的工作。她常常想，如果换作北京的法院，也许结果会不一样。联想到“劳动仲裁败诉方才能去法院起诉”的规定，以及迪亚斯公司在北京输掉劳动仲裁后立刻到重庆的法院起诉，她意识到，当邵新银在北京兴高采烈地拿到劳动仲裁胜诉裁决的那一刻，他的失败已经注定了
2021年元宵节，一名骑手在工作时经过北京朝阳大悦城。王嘉兴/摄5.随手一勾或“同意”意味着什么从外卖平台直接雇用骑手，到一层、两层乃至更多层转包，平台将骑手带来的人力成本和用工风险逐步剥离。在这个过程中，专送骑手的劳动关系认定率从最初的100%降低至约50%，外卖平台的劳动关系认定率低于1%，担责率低于15%，中间平台也通过层层外包将劳动关系认定率从81.62%降低至46.89%。然而，徐淼在调研中发现，外包并不是终点，还有大量骑手被注册为个体工商户。具体操作是，平台与灵活用工平台合作，由灵活用工平台将专送骑手注册为个体工商户，并让专送骑手以个体工商户名义与灵活用工平台签订承揽协议。“当骑手成为个体工商户后，问题的性质就完全不一样了。”徐淼解释。“在这种情况下，他与外卖平台或中间平台不再是雇佣关系，而是类似承揽关系或合作关系，法院可能不再将其视为劳动者，而是平台的合作方。”当一个骑手成为个体工商户，在某些法院的判决中，他作为“劳动者”的身份就被剥夺了。公司可以光明正大地不为其缴纳社保，购买保险，规避了用工风险，其工资支出还会变为费用成本，可作为进项抵扣，降低税务成本。但在事实上，成为个体工商户并没有使骑手拥有更自由的劳动状态，他们的工作内容和强度也没有丝毫变化。他们中有的对此并不知情，更多的并不清楚自己随手打的勾或是“同意”意味着什么。骑手杨雄伟就遭遇了这样的困局。当上专送骑手后，他成为灵活用工平台好活在江苏省昆山市玉山镇注册的第94519号个体工商户。今年年初，他因为离职纠纷将公司告上法庭，但法院认为他是个体工商户而非劳动者，没有拿到应得的补偿，连公司未替他缴纳的社保也不了了之。根据致诚的调查，目前全国有超过 190万家经营范围包含外卖递送服务的个体工商户（即疑似骑手个体户），并以约每天1万个的速度增加。其中，好活平台上的疑似骑手个体户最多，高达81.40万；订个活平台次之，数量达49.86万。这些个体工商户往往也非常集中。例如在广西钦州市的产业园内，就有14万家骑手个体户。好活平台在其官网这样介绍其优势，“帮助互联网平台供给侧快速转变为商事主体，签订电子商事承揽承包协议，从根本上破解劳动关系认定隐患……互联网企业与个体工商户之间既不是劳动关系，也不是劳务关系，而是商事合作关系，企业可以降低税收、社保等30%以上的用工成本”。清华大学社会科学学院经济学研究所在其发布的《互联网时代零工经济的发展现状、社会影响及其政策建议》中分析，此类平台可以“解决零工从业者税收合法合规问题……通过帮助零工从业者转变身份来实现对其收入税收的正规化管理”。时福茂认为，有关部门可以对个体工商户的形式和资质进行限制，如规定平台企业使用业务外包和个体工商户形式不能超过一定比例，或直接规定平台企业的主业不能用外包或个体工商户的形式。同时要大力普法，甚至可以要求骑手成为个体工商户前必须知晓相关情况。为了更好地维护劳动者的权益，北京市人社局今年9月发布《关于促进新就业形态健康发展的若干措施》，要求平台企业承担相应责任、增强工伤和职业伤害保障，司法机关和仲裁机构根据用工事实认定企业和劳动者的关系。在这群新就业形态劳动者中，外卖骑手可能是最醒目的一种，街头巷尾都有他们带着标志性色彩的身影。还有更多职业，比如快递配送员、平台家政工、便利店员工、网约车司机……每一个都是数量以百万甚至千万计的庞大群体，他们作为劳动者的基本权利也常常受到侵害。但在某种程度上，他们是别无选择的一群人，受教育、成长背景的限制，眼前的职业是唯一能够在大城市获得足够收入的选择。经历了两年半以前那场严重事故，以及至今悬而未决的劳动仲裁，邵新银还是回到了北京，回到了外卖行业，回到了那家在他出事后一度隐身的平台饿了么，尽管他至今无法如常人一样行走。邵新银有妻子、两个孩子和在河北农村老家的长辈需要供养，今年9月，劳动仲裁开庭前几周，他还回到老家捡栗子。这一次，他选择成为众包骑手，因为可以选不用爬楼的单。奔走在北京城大街小巷时，邵新银还在焦急地等待结果，等待那笔本该在两年前就拿到手的补偿。
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监制/余瀛波
