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文/王 新
来源：《民主与法制》周刊2022年第12期
聚焦最新非法集资司法解释

作者简介
王 新 北京大学法学院教授、博士生导师，北京大学法学院学位委员会副主席。兼任中国刑法学研究会常务理事，中国互联网金融协会反洗钱专业委员会委员，曾任最高人民法院刑事审判第三庭副庭长（挂职）。
编者按
日前，北京大学法学院王新教授受北京周泰律师事务所邀请，就最高人民法院新修改的非法集资刑事司法解释的背景和理念进行解读，并与北京大学法学院副教授、周泰研究院联合院长江溯、北京周泰律师事务所主任王兆峰博士进行了深入交流。王新教授曾担任最高人民法院刑三庭副庭长（挂职），全程深度参与该司法解释的制定。现将王新教授的发言整理刊发，以飨读者。
2月24日，最高人民法院发布了《关于修改〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》。这个司法解释是怎么出台的，又有哪些亮点，以及在司法适用当中应该注意哪些问题，我来进行解析。
首先，看几组数字。第一个是非法集资犯罪的两个“主力军”罪名——非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，在全国刑事案件当中的比例。2020年最高检工作报告中，全国起诉的刑事案件人数157万，其中金融犯罪起诉人数4.1万，占比只有2.61%。金融犯罪包括38个罪名，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪在金融犯罪中占比最低估算是65%。根据北京市朝阳区人民检察院的“白皮书”、南京市建邺区人民检察院的“白皮书”，占比达到92%，这是非法集资犯罪在金融犯罪中的一个“司法生态”。根据最高检的权威数据，从2016年到2019年，全国非法吸收公众存款罪（以下简称非吸）起诉人数明显呈拉升状态，非吸是排在第十位起诉的犯罪，数量是很高的。集资诈骗是重罪，起诉人数一直徘徊在2000～3000人。这个数据现在发生了变化，根据最高检四厅公布数据，去年1月至11月，非吸起诉人数为2万多，与2019年、2020年相比明显下降；集资诈骗更明显，1800人，也是下降。我了解到一个更权威的数据，据2020年全国处置非法集资部际联席会议统计，非法集资的新发案人数、涉案人数和参与人数都在“下降”。为什么会出现这个现象？简单地说就是疫情管控，非法集资的爆雷延迟了。另外就是诈骗型的犯罪，特别是金融诈骗，出现了非接触化和虚拟化、网络化的特征。
过去我们提“三大攻坚战”，对于防范化解重大金融风险来说，打击非法集资犯罪是重中之重。非法集资犯罪是涉众型犯罪，“e租宝”涉案参与人90万、泛亚13万。涉众型犯罪一旦崩盘，必然会产生沉重压力。信访量现在是高攀，非法集资的信访量占信访量总数的9%。所以，介绍这样的内容，主要是想让大家直观地了解这次司法解释的修订背景，不能光看静态法律规范，要把它放在社会效果、政治效果、法律效果“三统一”的框架下来理解。
新司法解释出台后，很多律师和基层检法工作人员都说好像没有太大变化。为什么出现这种理解？因为大家主要看到框架性结构和核心内容，就像房子一样，很稳定。这个稳定的主要考虑就是，从1992年开始打击非法集资的法律体系已经建立，而且经过几十年的司法操作很成熟。非法集资的案件，实际上主要就是非吸罪中四个特性的认定，以及集资诈骗罪关于非法占有目的客观外化的认定。这两个问题在2010年司法解释的第一条和第四条解释得非常清楚。如果我们做一个根本性的手术，可能会打破司法操作的稳定性。
所以，我们最基本的思路，是维系2010年司法解释的框架性结构和核心内容，能不动则不动。同时，我们又强调与时俱进。这毫无疑问有两重压力：第一个是《刑法修正案（十一）》对非吸和集资诈骗做了重大修改，新司法解释必须要把它在司法操作层面进行体现；还有就是去年5月1日开始实施的《防范与处置非法集资条例》。这两个“国字号”的文件，对非法集资的概念、特征有一些新的描述，我们必须把它反映在司法解释中。另外，非法集资的手段越来越多样化，2010年司法解释第二条列举的手段都是2010年之前的。在2010年之后，非法集资手段出现了急剧变化，需要在新司法解释中体现出来，凸显刑事司法打击的一种导向。
这个内容在制定的后期阶段，要与习近平总书记“七一”重要讲话中两个很重要理念联系在一起，即“国之大者”和“以人民为中心”。非法集资涉众，人民的养老钱和血汗钱一夜被榨干。这种情形下，我们的修订思路就是，在保持稳定的同时，与时俱进地把新的重要规范文件的调整，与目前的司法理念有机吸纳进来。过去的条文只有9条，现在上涨到15条。可以看出，虽然结构不变，但是条文内容有一些变化和调整。
在做具体介绍之前，我们可以看到《刑法修正案（十一）》对非吸和集资诈骗的调整，这直接决定了这次司法解释必须把罪状描述的内容反映进来。关于《刑法修正案（十一）》对非法集资两个罪名的调整，我比喻为做了一个加法题和一个减法题。对于加法题，就是非吸由两个档次变成三个档次。既然有三档，那么当“数额特别巨大”出现时，如何确定入罪门槛条件？还有第三款关于追赃挽损，也就是我说的“双退”——退赃退赔。此外，还有一个变化是，罚金从限额罚金改成无限额罚金。这次司法解释就需要直接跟这三个重大修订对上。我们再看集资诈骗罪，从三个档次变成两个档次，对于这道减法题，入罪门槛条件有变化，司法解释必须要对它进行细化，“数额较大”和“数额巨大”的数额应该定为多少，要进行严格实证设计。

下面给大家描述具体修订的内容。当时南方财经在采访我的时候，他们说很多人认为司法解释没有根本性突破。我说最基本的认识，就是维持司法操作的稳定性，维持2010年司法解释的核心骨架，不需要对它做根本性手术。但是我们“看门道”，要看一些关键点的细化、要看重心。下面我想主要分析一下这个司法解释跟2010年司法解释相比较，在几个重大板块的变化。
第一个变化是“四性”特征。2010年司法解释第一条就有相应规定，新司法解释都保留了下来，但有轻微调整。其一，关于“非法性”，其最大变化是从“批准”改为“许可”，这与《防范和处置非法集资条例》（以下简称《处非条例》）有关。《处非条例》第二条规定了非法集资的法定概念，“非法性”是指“未经依法许可或者违反国家金融管理规定”。既然这用的是“许可”，那么我们就要修订司法解释里的“批准”与之衔接，这里涉及刑行民的多学科交叉。在行政许可法视角下，“批准”改为“许可”的含义是什么？名词发生变化会不会对“非法性”认定产生重大冲击？有的律师认为这也是辩护的一个切入点。但我们在修订的时候，基本出发点是与《处非条例》保持协调；另一个考虑点，是“许可”与“批准”在本质上没有太大差别。从静态规范中看名词的变化，它的内涵应该怎么来理解？大家可以进一步思考。此外，“未经批准”实际上是形式认定标准，实质认定标准是“以合法经营形式吸纳资金”。我们当时初步的想法是把《处非条例》的用语拿过来，但是发现《处非条例》的措辞是“违反国家金融管理规定”，拿过来明显不便于司法操作。所以，既要协调又不能照搬，因为《处非条例》用的是非法集资的广义概念，而我们这里说的是非吸的概念。最终，我们只做了一个轻微的“手术”，就是修改“批准”。
其二，关于“公开性”，这次司法解释增加了“网络”用词，并且把“手机短信”改成了“手机信息”。这是因为在2010年之前，非法集资的宣传还带有当时“考古”的色彩，“发传单”这种今天看起来已经很土的方法在当时还存在。2010年司法解释所列举的手段，带有当时非常浓厚的色彩，互联网也没有走进我们的生活，所以也没办法写进去。但在2012年之后，网络成为非法集资宣传的主渠道，所以，在列举时，我们把网络排在第一个。此外，当时规定“手机短信”也是因为微信、支付宝没有出现，现在改为“手机信息”意在将这些内容包含进来，可见手段的列举是与时俱进的。需要注意的是，非吸罪“四性”中第二个特性和第四个特性，在2014年两高一部的意见中是有修改的，我们需要把新司法解释与2014年、2019年两高一部的意见进行整体上的理解。既然2014年的意见把列举改成了“以各种途径”，我们保留它，但是现在的司法解释当中手段要列举，我们就把新的方法、新出现的宣传的样态列入。大家注意到，《处非条例》只有三个特性，没有“公开性”。这是因为《处非条例》要“打早打小”，也就是说在你公开宣传之前我就要收网；而四性特征的公开性，是指已经宣传众多的人参与进来我们再收网。所以，《处非条例》没有列入公开性，但是在打击非法集资刑事口子这条线当中是四性。
还有一个非常重大的变化，就是司法解释的第二条，即非吸的手段行为。过去的11种手法，全部是十年之前的手法，我们要把新的手法加进来。首先是把网络借贷加进来。网络借贷在2014年走进中国后，迅速膨胀成为非法集资的重灾区，在2018年之后全部“清零”。我们回忆一下，2014年另外一个重灾区就是投资理财。当非法集资的形式发生了重大的变化，必须把网络借贷加进来，这是第一个调整。第二个调整是把虚拟币交易加进来。我们当时准备把虚拟币单列一种行为，虚拟币我们当时用的术语是比特币、数字币等。我们当时把它单列出来，但是为什么不进行细化？虚拟币交易的含义非常广，比特币和其他虚拟币等都可以放在这个框架下。在新司法解释正式颁布前，银保监会就颁布了一个风险提示：利用元宇宙概念进行非法集资。我给大家描述的现象是，只要有一个金融服务、金融产品，非法集资就一定会跟上。所以，我们的列举永远是相对滞后的，但我们还需要关注，这是司法打击的导向，在一段时间内，我们要关注这个突发的状况。所以，我们把网络借贷、虚拟币、融资租赁加进来，这是大家可以看到的调整。
另一个特别重大的变化，就是第十项养老的问题。我们在征求意见前的第一稿中，把养老服务写进来，因为我们发现养老服务是非法集资的重灾区，但是发现养老服务和前面的列举内容有重合，所以又把它取消掉了。不过，后来出现了一个最为重大的变化。《新京报》在去年10月14日发表了一篇报道——《养老院成诈骗基地？1.9亿老人的晚年如何安放？》。根据人口普查数据，我国2020年有1.9亿65岁以上的老年人，意味着中国进入老年社会，养老服务是一个严峻的问题，把老人的血汗钱榨干会引起重大的社会稳定问题。所以，司法解释就要做一个调整。我们的稿子在上最高法审委会讨论的时候，养老服务还没有写进来，但是审委会的领导都认为要把它写进来。怎么写？既不能把所有的养老服务都纳入到打击圈内，又要防止养老服务被利用进行非法集资，最终就形成了现在的文本，体系编排上给它一个单独“番号”，把养老服务单独编序，这个本身就体现出一个打击导向。
这里有一个要关注的问题，就是入罪门槛的设立，这个数字是怎么算出来的？大家知道，司法解释的重要作用就是把入罪门槛条件、司法适用确定下来。过去的非吸和集资诈骗罪的入罪门槛区分个人和单位。但是，我们做了大量调研，发现没必要区分个人和单位，非法集资基本上是以单位的名义出现。我用一个形象的比喻，老百姓愿意把钱给个人还是愿意给单位？他肯定愿意给单位。所以，非法集资的入罪门槛条件没有必要区分为单位和个人。
《刑法修正案（十一）》的立法导向是严厉打击非法集资，非吸加一个档次，集资诈骗取消一个档次。因为集资诈骗的法定最高刑是无期徒刑，已经到“天花板”了，所以从严打击必须要反映在入罪门槛数额上：数字定得过低，打击圈肯定大；数字定得过高，打击圈会缩小。立法上说的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”应该怎么确定？我们最基本的思路是以过去的单位入罪数额为参照系。初稿是100万元和500万元，我们乘2，出现了200万元、1000万元。我们之所以乘2，是因为实践中非吸案件数额太大了，动辄上亿，甚至几百亿。如果非吸的数额定得过低，打击圈就扩大了，甚至把行刑衔接的空间给湮灭了。我们在草案中准备采取5倍的等比数列标准，但是发现这种做法可能导致打击圈太小，门槛条件还要再降，所以今天司法解释的文本恢复到100万元、500万元，就是过去的单位入罪门槛条件。如果大家达不成共识，我们就按照过去的文本来做，这是一个最朴素的方法。在这种情形当中，出现了第三档怎么办？对此，我们做了一个实证分析发现，如果把第三档定得过低，将近40%的案子都会进入第三档。所以，第三档没有等比的规律，直接用10倍达成。这实际上就是把第三档数字抬高，防止打击非法集资全部进入到重罪档次。确定这个数字，是大量调研数据与沿用过去做法之间相互平衡的考量。
我们再看一下集资诈骗罪。它是按照个人标准来的，与非吸的规律不统一。按照通常理解，要么按照个人来，要么就按照单位来。现在出现这个路线图，非吸是按照过去单位的标准，集资诈骗按照过去个人的标准。集资诈骗是诈骗型犯罪，主观恶性比较深，所以门槛条件不能过低。如果你按照普通侵犯财产的思路来理解金融犯罪，这可能一直是“穷惯了”，侵财类犯罪比如诈骗3000元就觉得很大。初稿中，我们拟定的是50万元、500万元。但是，集资诈骗与普通诈骗犯罪相比，这数字太大了，用我们的话说写在这不好看。为此，集资诈骗我们曾想提高到50万元，现在回归到10万元。怎么理解这个思路？有很多犯罪数额，不能再简单用侵财罪的传统思路来理解，必须要把它放在现实过程当中来考量。
新司法解释一个最重大的变化就是“打折条款”，其内容变化是，数额没有到100万元但是到了一半（50万元），已具备法定情形也可以提起追责，这就是为了防止“唯数额论”。除了数额，我们还要看情节，所以把数额打对折，但列出了三种法定情形。我们当时想列一种情形，就是非法集资引起群访、自杀等。2016年两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》列出来这种写法，但我们考虑到列出这种情形可能起到不良示范效果，最终把它放进第三个兜底条款里面。仅有兜底条款略显不足，于是我们又把受过刑事追究、受过行政处分列进来，形成了现在三种情节。我给大家说一个你们看不到的地方——“情节严重”，我们列举的地方只说了一个第三项，前面两项在入罪时用过一次即用尽，第二档就不能再用，否则就是重复评价。这个内容再上审判委员会的时候，我们并没有第三项这个限制，但是在通过稿中把它写进来，“情节特别严重”也贯彻了这种精神。
还有一个很重大的变化，就是刑事政策的“出罪口”怎么设？《刑法修正案（十一）》加了第三款：在提起公诉前积极退赔退赃的从轻、减轻处罚。《刑法修正案（十一）》是三稿通过，第一稿没有第三款；为了追赃挽损，第二稿增加“退赃”，把吃进去的吐出来；第三稿又增加“退赔”，鼓励砸锅卖铁地填补崩盘后的“黑洞”。习近平总书记在2018年与民营企业家座谈时，指出要解决融资难问题。民营企业家找不到正当途径获得资金，就会到民间去找，所以非吸很容易成为对民营企业家适用频率最高的罪名。在“四性”特征容易满足的基础上，我们要给非吸在后端开一个“出罪口”。2010年司法解释说得很清楚，资金主要用于生产经营，能够及时清退的，就不处罚你。最高检在落实习近平总书记在民营企业座谈会上的重要讲话精神中，实际上就是沿用了2010年司法解释的精神，即可以不起诉。这种情形当中最大的变化在于“提起公诉前”，就是退赃退赔的诉讼节点。我们当时考虑能否调到一审前或者放在二审前，但发现还是必须与《刑法修正案（十一）》相衔接。另外，“情节显著轻微，危害不大，不作为犯罪处理”，这实际上是“但书”规定。我们当时想把出罪口开得宽些，但发现描述起来很困难，所以还是维系了过去的模板。
最后，我要描述这么几点：第一个是追赃挽损的问题。许多高级人民法院给我们提出意见，说“足额退赔”能不能免除刑罚？很多高院认为追赃挽损的压力太大，是想要通过免除刑罚来激发退赃退赔的积极性。但是《刑法修正案（十一）》只有从轻、减轻处罚，如果我们在司法解释里面写免除，是有越权嫌疑的，所以，只能把“但书”规定拉进来。
第二个问题是这次司法解释只有15条，但是上审委会的时候有16条，拿掉了“等值追缴”的条文。等值追缴的含义是什么？《反有组织犯罪法》第四十五条第二款有一个明确的规定，涉案财产无法找到、灭失或者与其他财产混合且不可分割，如果要追缴，可以在等值部分去追缴。我们原来也想写这款，意思是说，非法集资崩盘之后，这个钱追不回甚至不好分割，我们可以在他的家庭合法财产当中去追缴。但是，善意取得怎么办？家庭成员的合法财产怎么办？经过激烈讨论，最终通过稿没有写这个问题。
第三个问题是追赃挽损并不是法院一家的事，2014年和2019年两高一部意见是综合性的系统文件。如果在法院出台的司法解释中把等值追缴写进来，有可能把追赃挽损的压力全部引到法院身上。大家可以发现，涉及善意取得的财产分割和等值追缴的问题，这不是法院一家完成的，追赃挽损是非法集资打击中最难的问题。我在调研时，有法官说他40%的精力是法律适用，60%的精力是追赃挽损，他们希望追赃挽损在这次司法解释里面写。我们曾经也写了，但是最后遇到许多问题。我把这个问题拿出来跟大家讨论一下。
第四个问题是罚金。《刑法修正案（十一）》把限额罚金改成无限额罚金。1997年《刑法》为了贯彻罪刑法定原则，都是限额罚金或者倍比罚金。比如非吸最高罚50万元，但这个水平是1995年的，像泛亚、e租宝案定非吸最顶格罚金为50万元，连塞牙缝都不够！一个非吸崩盘后上百亿，顶格罚他50万元够吗？为了加大经济制裁，从《刑法修正案（六）》开始，陆续把过去限额罚金全部改成无限额罚金，实际上是要加大打击力度。这涉及一个问题，限额罚金改无限额罚金，是否违背罪刑法定原则？另外，很多法官说司法解释没有把罚金适用细化。按照我们理解，无限额罚金可以罚成天文数字，但是法官一直希望有个参考线。既要体现立法的精神，也要给法官一个相对的参考线。这怎么来做？我们决定，在第一档是限额罚金，但是第二档设底线、不设上限。我们在第二档设置一个底线，这个上限法官根据具体情况判断，但是最起码给一个参考线。最后达成的共识是，既要提供一个量刑标准，又要体现《刑法修正案（十一）》的精神。所以最终把无限额罚金写进来，全国人大常委会法工委也同意这个意见。这几天通过的关于药品、食品的司法解释，它的罚金都是按照这种思路出来的。我个人感觉这是一个非常成功的路线图。
最后两个内容没有太大变化。第十三条是法条竞合，就是非法集资与组织、领导传销之间的关系。当时司法中一直有两种观点在争论：是搞数罪并罚，还是择一重罪处断。我们经过论证，采取的是择一重罪处断形式。
至于其他几个条文，都是依据《刑法修正案（十一）》修订。在《刑法修正案（十一）》之前，《刑法》第一百六十条是“欺诈发行股票、债券罪”，《证券法》通过后将其外延拓宽了，“两高”把该罪名改成了“欺诈发行证券罪”，那么我们也必须要与时俱进地改动。
最后一个内容，是集资诈骗罪的“以非法占有为目的”，这是公检法工作人员与刑辩律师对抗最激烈的焦点。2010年司法解释认定的“以非法占有为目的”的情形，我们一个字没有动，因为它比较成熟，是一种客观外化。所以，我们采取的精神是，最核心的条文一字不动，没有修改“以非法占有为目的”的相关内容。
编辑：欧达苑 芦佳琪