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供稿：高文律师事务所
原标题：2019-2021年中国知识产权刑事案件研究报告
IPRdaily导读：随着经济的发展，社会上的知识产权拥有量与日俱增，知识产权犯罪的风险也随之上升，所以研究知识产权刑事案件的现状以及发生特点，总结打击知识产权犯罪过程中存在的问题，对于未来不断强化知识产权保护具有重大的意义。本文通过梳理全国以及北京地区法院近三年的办案情况，大致总结出知识产权刑事案件的特点以及总体趋势，对存在的问题进行简要分析，并提出针对性的建议，以期能够有益于降低知识产权受侵害的风险。
目录
2019-2021年知识产权刑事案件研究报告
一、概述
二、法院知识产权刑事案件办案情况
（一） 知识产权刑事案件检索说明
（二） 全国知识产权刑事案件情况
1.案件审级
2.年审数量
3.发案地域
4.罪名分布
5.刑事附带民事诉讼
6.刑事自诉
7.聘请律师情况
8.案件撤诉
（三）北京知识产权刑事案件情况
1.案件审级
2.发案地域
3.罪名分布
4.涉案领域
5.年审数量
6.刑罚强度
7.认罪认罚
8.犯罪主体
9.辩护情况
10.退赔情况
11.案件撤诉
三、知识产权刑事案件特点分析
（一）案件特点分析
1.商标案件发案率高
2.案件定罪率高，轻刑化现象突出
3.网络成为重要的犯罪手段
4.涉案领域多元化
5.团伙化、产业化、链条化趋势明显
6.作案手段和区域隐蔽
（二）趋势总结
四、知识产权刑事保护的问题
（一） 刑附民诉讼应用困难
（二） 刑罚适用标准模糊
（三） 刑事辩护尚未全覆盖
（四） 案件办理难度较高
五、知识产权刑事保护的对策
（一） 确立附带民事诉讼的合法地位
（二） 明确缓刑和罚金刑的适用标准
（三） 加强刑事辩护权的保障力度
（四）加强办案队伍专业化建设
六、知识产权刑事犯罪典型案例
（一）邓秋城、双善食品（厦门）有限公司等销售假冒注册商标的商品案
（二）姚常龙等五人假冒注册商标案
（三）尹某某、张某某侵犯著作权案
（四）林大航等侵犯著作权案
（五）员工“跳槽”侵犯商业秘密罪案
结语
一
概述
在此背景下，本文[1]采用总分的方式，通过梳理全国以及北京地区法院近三年的办案情况，大致总结出知识产权刑事案件的特点以及总体趋势，对存在的问题进行简要分析，并提出针对性的建议，以期能够有益于降低知识产权受侵害的风险。
二
法院知识产权刑事案件办案情况
（一）知识产权刑事案件检索说明
本文首先通过威科先行法律数据库，以知识产权、刑事为关键词，以2019至2021为时间节点，采用全文检索，剔除无关案件后，共检索出10325份判决书、1637份裁定书，共计11962个案件，涉及的罪名包括假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪、销售侵权复制品罪、假冒专利罪等七个罪名。接着分别以每个罪名为关键词进行检索，统计出每个罪在不同年份的数量分布。北京市的案件数据也采取同样的方法筛选。
（二）全国知识产权刑事案件情况
1.案件审级
在案件的审级上，一审案件占绝大多数，共计10327件，占比86.33%；二审1614件，占比13.49%；再审21件，占比0.18%。知识产权案件的上诉率约为15.63%。
2.年审数量
在时间分布上，如表一所示，知识产权刑事案件数量先缓慢上升后直线下降。2019年案件数为4917件，2020年案件数为5135件，同比增长4.4%，有缓慢上升。但2021年案件数量为1910件，同比下降62.8%。具体到每种罪名的时间分布，如表二所示，情形是大致相似的，前两年缓慢上升，但是到了2021年案件数量大量减少。其中下降幅度最大的是商标类犯罪，同比下降率分别为65.9%、62.3%、54.7%。
3.发案地域
如下图所示，案件数量在地域分布上，极不均衡，表现出明显的集中趋势。东南沿海地区案件数量遥遥领先，广大中部地区相差不大，西北、西南、东北边远省份数量极少，彼此之间亦相差不大。案件数排在前四名的省份分别是广东、江苏、上海、浙江，案件数量加在一起超过50%，前十名省份的案件数量占到77.57%，前十五名省份的案件数量占比接近90%，因而东中西部地区之间的差异极大。
源于威科先行
4.罪名分布
知识产权刑事案件涉及的罪名有七类：销售假冒注册商标的商品罪、假冒注册商标罪、侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪、销售侵权复制品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪。具体案件数如下表所示。其中假冒注册商标罪占比46.4%，销售假冒注册商标的商品罪占比41.5%，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪占比6.7%，三者占到了总案件数的94.6%，说明商标类犯罪是应当重点打击的知识产权犯罪案件。
5.刑事附带民事诉讼
涉及知识产权刑事附带民事诉讼的案件一共14件，其中一审判决书10份，二审裁定书4份。刑事附带民事诉讼包括附带民事公益诉讼和普通的附带民事诉讼附带民事公益诉讼中有8个案件的公益诉讼人是江门市新会区人民检察院，剩下两个的公益诉讼人分别是上海市普陀区人民检察院、湖北省孝昌县人民检察院。附带民事诉讼的请求均是要求附带民事被告人承担消除危险、赔礼道歉的民事责任，理由是侵犯了不特定消费者的合法权益，法院也均予以支持。但是有一个例外就是湖北省孝昌县人民检察院以生产不符合安全标准的食品为由请求被告人承担10倍的惩罚性赔偿，但法院未予支持。
普通的附带民事诉讼的案件有四个，法院均以裁定的形式予以驳回。理由均是因假冒注册商标行为造成的损失不属于因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或财产被犯罪分子毁坏而遭受物质损失，因此不属于刑事附带民事诉讼的受案范围。
6.刑事自诉
涉及知识产权刑事自诉案件目前共检索到4件，其中三件二审，一件一审。首先处理结果：有三个案件裁定不予受理，一个案件裁定准许撤回自诉。其次原因是：缺乏构成假冒注册商标罪的罪证，不符合受理条件，因此不予受理。
7.聘请律师情况
在所有的案件中，单方聘请律师的情况占比77.99%，未聘请律师的情况占比21.41%，双方均聘请律师的情况占比0.6%。
8.案件撤诉
撤诉案件共283件，包括检察院撤回起诉、上诉人撤回上诉、检察院撤回抗诉。其中检察院撤回起诉29件，上诉人撤回上诉253件，检察院撤回抗诉1件。
（三）北京知识产权刑事案件情况
笔者使用前述方法，剔除无关案件后共统计北京市近三年判决书350份，涉及547人以及8个公司。具体情况如下：
1.案件审级
2019年至2021年这三年，北京市知识产权刑事一审案件数为348件，刑事二审案件数为2件。
2.发案地域
北京市知识产权犯罪的发案区域也呈现集中趋势。主要分布在通州、大兴、朝阳、房山、丰台、海淀、顺义等近郊区县。这些区域的案件总量占到了全部案件的92.99%。
3.罪名分布
4.涉案领域
如下图所示，北京市知识产权犯罪的涉案领域目前仍集中在酒类、盗版书籍、服装、日化用品等民生相关领域，其中仿冒茅台、五粮液等知名酒类的案件数量最多，占到全部数量的51.89%。涉案领域有向各行业延伸的趋势，汽车配件、化工产品、视频课程、计算机软件、电子产品等领域也出现了相关案件。
5.年审数量
北京市案件数量的时间分布和全国趋势一致，前两年案件数量缓慢上升，到了2021年案件数量直线下降。2019年案件为126件，2020年为139件，同比增长10.3%；2021年85件，同比下降38.8%。这与疫情防控有一定关系，疫情防控常态化后案件数量会有回落。
6.刑罚强度
考量刑罚强度分为四个层次：主刑、附加刑、从减轻情节、缓刑。具体如下：
其一是主刑，包括有期徒刑和拘役，以有期徒刑为主，拘役较少。判处3年以下有期徒刑的占比77.12%，判处3年以上有期徒刑的占比19.1%，判处拘役的占比1.44%。其中1年以下占比32.79%，1年至2年占比27.57%，2年至3年占比16.76%，3至4年占比15.32%，4年至5年占比2.88%。概括言之，被判处2年以下有期徒刑的人数占比超过50%，并且被判处5年以下有期徒刑的人数占比95.32%。
其二是附加刑，全部是罚金。罚金数额的区间比较集中，10万元以下的占比超过66%，25万以下的占比超过87%，35万以下的占比超过93%，平均罚金12.90万元，最高罚金为210万元，但高额罚金数量较少，只占到5.22%。
其三是法院采纳的从减轻情节，包括从犯、坦白、未遂、自首、立功等。出现次数最多的是从犯、坦白、未遂，数量分别是114次、290次、134次。
其四是缓刑，只有16.76%的人被宣告缓刑，83.24%的人没有被宣告缓刑，即便有法定的从减轻情节且认罪认罚也不意味着会适用缓刑，说明北京法院在适用缓刑方面的态度比较谨慎。
7.认罪认罚
北京市近三年的知识产权刑事案件中，共有409个被告人认罪认罚，适用率为74%，认罪认罚的比例比较高。
8.犯罪主体
如下表所示，犯罪主体的学历背景偏低，集中在小学和初中，占比达到77.11%。但是也有少数受过本科或硕士等高等教育的人群实施了知识产权犯罪，这部分人的比例约为4.14%。在统计的350份判决书中，涉及547人以及8个公司，其中共有341人参与共同犯罪，占到总人数的61.44%。
9.退赔情况
在涉案的555个主体中，有535个主体的退赔金额是0，占比96.4%。只有20个主体积极退赔，占比仅为3.6%，退赔率低。
10.辩护情况
涉案主体共555人，其中有467个主体委托了辩护人，占比84.14%。88个主体没有委托辩护人，占比15.86%。
11.案件撤诉
笔者通过数据库检索，共统计到撤诉案件23件。其中检察院撤回起诉的案件为1件，被告人撤回上诉的案件为22件。
三
知识产权刑事案件特点分析
（一）案件特点分析
1.商标案件发案率高
由上面的统计数据可以看出，在法院办理的知识产权刑事案件中，商标侵权案件仍然占据绝对重要的位置，比例达到了全部案件的94%以上。这种类型的犯罪频发的原因有两点：其一是商标造假的经济成本低。这些犯罪分子仿冒的商标大多都是市场上知名度比较高的品牌比如茅台、五粮液、牛栏山、耐克等等。这些品牌与民生息息相关，市场需求大，造假门槛低，因而能够攫取到超高利润，这一点从犯罪主体的学历背景就可以看出；其二是商标造假的法律成本低。商标犯罪本质仍是一种轻罪。尽管《刑法修正案（十一）》将商标权犯罪的法定最高刑提升至10年，但是司法实践中对其处罚较轻，导致保护力度不够。商标权刑事犯罪的处罚多是3年以内的有期徒刑，外加罚金。如果认罪认罚或者有其他量刑情节，还可以从宽，实际所处的刑罚就更轻了。与所能够获得的利益相比，这点处罚不足以起到震慑犯罪分子的作用，所以未来全社会要在商标权保护领域重点发力，构建惩治与激励相容的保护体系。
2.案件定罪率高，轻刑化现象突出
首先，在严厉打击知识产权犯罪的背景之下，知识产权犯罪的定罪率很高，无罪辩护的空间小，成功率低。在统计的北京市案件数据中，只有一起无罪案件就足以说明问题。其次，知识产权案件有明显的轻刑化现象，主要表现在主刑和附加刑两个方面。在统计的北京市案件数据中，被判处2年以下有期徒刑的案件占比高达64.86%，被判处5年以上有期徒刑的仅有0.9%，主刑刑期偏低。另外罚金数额集中在20万以下，占比高达84.51%，与此形成对比的是认定数额在20万元以下的占比仅有22%，认定数额在20万元以上的占比在50%以上，因此相较于认定数额来说，罚金较低，并不能达到使犯罪分子丧失再次犯罪能力的目的。原因有两点：其一认罪认罚比例高，检察院积极推动被告人认罪认罚，在统计的北京市案件数据中，认罪认罚的适用率为74%；其二是被告人有坦白、未遂、自首等法定从宽量刑情节。法院一般都采纳了这两点。
3.网络成为重要的犯罪手段
互联网成为犯罪手段后的第三个影响就是使知识产权犯罪的跨区域作案更加频繁。目前知识产权犯罪已经逐渐摆脱了地域限制，不仅产品跨区域销售，而且上下游产业链也分布在不同的地区，给执法、取证增加了困难。正如最高人民检察院知识产权检察办公室主任刘太宗所说：“有的利用直播带货形式销假，作案成本低，影响范围广；有的通过网络爬虫、视频解析、深度链接等新型技术手段实施犯罪；有的犯罪分子通过云存储技术、在境外架设服务器等手段隐藏犯罪行踪，通过非法第四方支付平台收取货款快速转移资金，形成一条“线上线下”并行、境内境外交织、跨时空跨地域的犯罪产业链。”[3]
4.涉案领域多元化
随着产业的升级，知识产权犯罪也在不断升级，知识产权犯罪涉及的领域逐渐向高科技领域延伸，新业态、新领域犯罪案件增多。
就假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪而言，仿冒的商标目前最多的是茅台、五粮液、牛栏山等酒类产品以及矿泉水、名牌衣服、化妆品等生活用品，但是产品逐渐延伸至电子产品、汽车配件、化工原料、工业制品等利润率高、附加值高的行业。
就侵犯著作权罪而言，也由传统的销售盗版书籍延伸至数字阅读、视频课程、游戏软件、影视作品、集成电路布图设计、芯片等新业态、新领域。比如在2017年至2021年期间，深圳检察机关办理的28件侵犯著作权案件中，有13件涉及软件、布图设计、芯片等新领域。[4]
5.团伙化、产业化、链条化趋势明显
在侵犯知识产权犯罪案件中共同犯罪较多，呈现出企业式、家族式、作坊式的特点。[6]2021 年，检察机关起诉侵犯知识产权犯罪人员中，共同犯罪占比达到68.3%，较整体刑事犯罪高 28.2个百分点。[7]具体到北京市，近三年审理的知识产权犯罪案件共涉及547人以及8个公司，其中341人参与共同犯罪，占比达到61.4%。团伙成员多为夫妻、亲戚、同乡关系，彼此之间分工明确，购买原材料、翻新、组装、测试、打包、邮寄等环节均由专人负责。在北京市现有的案件中，还有一个现象就是犯罪分子将整个造假流程切割成一个个链条，产业分工也越来越细，有专门负责制造注册商标标识的然后出售的，有专门买进商标标识然后贴在贴在产品上的，有专门负责销售假冒注册商标的商品的，呈现出货品与商标分离、组装加工场所与库房分离、侵权地与销售地分离的特征，[8]进一步规避法律制裁。
6.作案手段和区域隐蔽
就作案手段而言，在互联网技术的加持下，知识产权犯罪的作案手段越来越隐蔽，呈现出科技化、智能化的趋势。比如在陈力等八人侵犯《流浪地球》等作品著作权案中，被告人从多家网站下载或利用百度云盘分享等获取《流浪地球》等影片片源，下载至远程服务器后，再将远程服务器上的片源上传至云转码服务器，在云转码服务器上实现切片、转码、添加赌博网站广告及水印、生成链接功能，最后将转码生成的链接复制粘贴至盗版网站。[9]这类犯罪对科技水平要求高，在查处时相较于传统犯罪更加隐蔽。
就作案区域而言，知识产权犯罪案件中除了侵犯商业秘密罪以外，商标类犯罪和著作权犯罪的作案区域越来越隐蔽，以北京市为例，制假售假的窝点多集中在通州、朝阳、房山、大兴等区的城乡结合部或者农村，因为这些地方管理力量相对薄弱，不易引起别人注意，并且租金便宜，成本低，未来在整治此类犯罪时可以加强对这些区域的检查力度。
（二）趋势总结
从审理情况的短期趋势角度，2021年案件数量虽然大幅减少，但2022年会有较明显幅度的上升。原因大概有以下二点：一是国家一直重视知识产权的保护，不断降低知识产权的刑事保护门槛，扩大知识产权保护范围，加大对知识产权犯罪行为的打击力度，2019年全国检察机关起诉商标权、专利权、著作权技术信息、经营信息犯罪人员1.1万人，同比上升32.2%，[10]2020年起诉侵犯知识产权犯罪人员1.2万人，同比上升10.4%。[11]2021年检察院共起诉1.4万人，同比上升15.4%，[12]由于审判的迟延，未来大量案件将在2022年集中审结；二是受疫情管控影响，人员和物品的流动被限制，产品的生产和销售受到影响。随着复工复产和疫情防控常态化，2022年案件判决数量会有明显幅度的上升。
总之，随着社会经济和互联网的发展，知识产权犯罪水平也在不断升级，新型犯罪手段层出不穷，未来打击知识产权犯罪要与时俱进，提高知识产权的保护水平，以便营造创新公平的营商环境。
四
知识产权刑事保护的问题
（一）刑附民诉讼应用困难
笔者检索了近三年的知识产权刑事附带民事诉讼的案件发现这样一个规律：案件数量稀少，且只有附带民事公益诉讼，没有普通的附带民事诉讼。附带民事诉讼只支持了消除危险、赔礼道歉等责任承担方式，没有支持惩罚性赔偿的责任承担方式，对于赔偿损失的诉讼请求直接不予受理，这无疑影响了刑事附带民事诉讼功能的发挥，极不利于权利人行使被害人权利。知识产权刑事附带民事应用过程中的困难主要表现在法律解释方面尚未作出明确的规定，法律依据不足。
《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第138条规定：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。”根据文义解释，只有人身权利受到侵犯或财物被毁坏造成物质损失才可以提起附带民事诉讼。反对者认为知识产权属于无形财产，不属于财物，只有被侵犯，不会被毁坏，更没有物质损失，所以不属于附带民事诉讼的受案范围。但是“财物”以及“物质损失”是含义很广的词语，法律并没有明确给出一个具体的定义，更没有明确将知识产权排除在外，所以可以通过扩张解释的方式论证将知识产权纳入刑事附带民事诉讼的必要性。
（二）刑罚适用标准模糊
刑罚适用标准模糊主要表现在缓刑适用标准模糊和罚金认定标准模糊两个方面。
其一，目前缓刑的适用标准比较模糊，自由裁量的空间大。北京地区处理知识产权刑事案件适用缓刑态度比较谨慎，比例仅为16.76%。但是笔者在阅读北京市的判决书时发现有些案件情节较轻，被告人有自首、坦白、未遂等量刑情节，被判处的刑期较短，却并没有适用缓刑，但是有些案件的被告人虽有自首、坦白等量刑情节，但是被判处的刑期较长，却适用了缓刑，归根到底是没有具体针对知识产权犯罪明确缓刑的适用标准。
其二，罚金认定标准模糊。知识产权刑事案件的罚金一般按照违法所得一倍以上、五倍以下，或者是非法经营数额的50%到1倍以上。以违法所得认定罚金时，并没有具体明确什么情况下，罚金按照违法所得一倍处罚，什么情况下罚金按照违法所得二倍至五倍处罚。按照非法经营数额认定罚金，在司法实践中会出现脱节的问题，比如未遂的情况，该怎么计算非法经营数额，从而确定罚金，查封扣押的尚未制造完成商品又该怎么计算非法经营数额。
（三）刑事辩护尚未全覆盖
每一个被告人都有获得辩护的权利，这是人权司法保障的体现。以北京为例，涉案主体共555人，其中467人有辩护律师，占比84.14%。88人没有辩护律师，占比15.86%。尽管辩护率很高，但是并还没有做到百分之百全覆盖。被告人没有辩护律师的案件都是案情相对简单、适用速裁程序或简易程序审理的案件，但是不能为了效率而放弃程序公正、甚至实体公正。2017年最高人民法院、司法部下发了《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》，其中第二条第四款规定：“适用简易程序、速裁程序审理的案件，被告人没有辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构派驻的值班律师为其提供法律帮助。”因此即便是适用简易程序或速裁程序的案件也应当有辩护律师，这是实体正义的要求。在推动以审判为中心的诉讼制度改革中，要充分保障辩护权，发挥律师的辩护作用，努力让人民群众每一个案件都感受到公平正义。
（四）案件办理难度较高
与传统案件相比，知识产权案件的办理难度更高。知识产权刑事案件正朝着专业化、科技化的方向扩张，新技术、新业态领域的知识产权犯罪案件越来越多，再加之互联网犯罪的隐蔽性的特点，给司法机关办理案件带来一定的难度。主要表现在以下三个方面：
其一是知识产权犯罪具备很高的专业壁垒[13]，要求办案人员不仅掌握法律知识，还需要熟悉知识产权专业知识，但是办案人员大多是法律专业出身，对专业知识了解不足，导致办案过程中对一些直接决定案件性质的鉴定结论只能高度信赖鉴定人员。[14]
其二是取证、举证更加困难，一方面相较于传统犯罪，知识产权犯罪的手段更加隐蔽，极不容易发现；另一方面，网络犯罪的数据容易被篡改或者销毁，给犯罪数额的认定增加了难度，从而影响到最终的量刑。
其三是互联网为知识产权犯罪跨区域作案创造了条件，网络犯罪参与人员众多，除了涉及传统意义上的侵权商品的实际销售者外，还包括故意为他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿、提供交易账户等便利条件者。并且整条产业链的各个环节分布在不同地区，往往需要公安机关跨区域联动执法，跨区域取证等等。
最终上述困难导致办案机关办案周期很长，使权利人的损失进一步扩大，增加了权利人维权的成本。
五
知识产权刑事保护的对策
（一）确立附带民事诉讼的合法地位
前面提到过，目前对于是否能够提起附带民事诉讼这个问题，有很大争议，法律也没有明确作出规定。反对者主要从人身权利受到侵害、财物、物质损失三个方面反对将知识产权纳入附带民事诉讼的范围。所以要确立附带民事诉讼的合法地位就有必要明确知识产权与它们的关系。
首先知识产权包括人身权和财产权，人身权是专属于个人的权利，与人身密不可分，比如著作署名权、修改权，如果被人侵犯，也即等同于人身权利被侵犯，情节或后果严重的，理应获得刑法的保护。刑法将侵犯知识产权罪被归于“破坏社会主义市场经济秩序罪”这一综合章节下，而不是简单的“财产犯罪”中，这表现出在刑法中认识到侵犯知识产权罪的犯罪客体是一类权利组合体：即既侵犯了知识产权权利人的人身权利，又侵犯了其财产权利，既侵犯了公权力又侵犯了私权利。[15]所以知识产权受到侵害依然在人身权利受到侵害的含义射程范围内。
其次，知识产权是无形财产，属于无体物。从文义上看，财物既可以是有形的，也可以是无形的，比如就盗窃罪和故意毁坏财物罪而言，财物可以是无形的财产性利益。知识产权虽然具有公私双重属性，但是本质上仍是权利人的专有使用权，是一种财产性利益。因此将无形的知识产权解释为准财产，纳入财产权的范畴也不超出财物本身的含义。更重要的是这样解释同样不超出《刑事诉讼法》101条：“因犯罪行为遭受物质损失”的预测可能性。[16]
最后就是物质损失，不能仅理解为物理上的毁损，应该还包括价值和功能的损失。比如故意毁坏财物罪，就不仅包括财产物理性的毁损，还包括功能性丧失。同时在我国刑诉法上，物质损失、经济损失和财产损失三个概念具有相同的含义，所以应该把侵犯知识产权造成的经济损失纳入附带民事诉讼范围。[17]
（二）明确缓刑和罚金刑的适用标准
其一针对缓刑，刑罚应坚持宽严相济、惩治与教育相结合，既不能过度适用缓刑，也不能完全不用，因此缓刑的适用标准应该明确，即什么样的侵权行为可以缓刑，什么样的行为完全不能缓刑，可以结合行为主体、犯罪情节、违法所得或非法经营数额、社会影响以及造成的损害等方面进行具体细化，并且可以根据判处的主刑和罚金设置一个可以缓刑的大概区间，结合上面提到的因素综合认定。
其二知识产权犯罪是一种经济犯罪，实施犯罪也需要一定的经济成本，所以要明确罚金的认定标准，判处罚金要达到使其丧失再次从事类似犯罪的经济能力的目的。一方面对二倍甚至五倍罚金的具体应用场景作出细化规定；另一方面针对未遂犯的场景，可以采用限额罚金刑，同时完善罚金强制追缴制度，保障罚金刑执行到位，[18]使其真正丧失犯罪的能力，同时震慑将来犯罪的人。
（三）加强刑事辩护权的保障力度
刑事辩护是刑事诉讼制度不可缺少的一个部分，无论案情是否复杂，都应当保障被告人获得辩护的权利，这是一条基本原则。针对目前知识产权刑事辩护尚未完全覆盖的情况，加强刑事辩护权的保障力度应当包括量和质两个层面。其一是应该逐步扩大刑事法律援助的范围，加大刑事法律援助的经费投入，提高援助律师的补贴标准；[19]其二是充分发挥值班律师的作用，明确值班律师的辩护人身份，[20]探索允许值班律师辩护制度，保证法律援助律师队伍数量充足。其三提升律师执业能力是实现律师辩护全覆盖的永久保障。[21]加强律师的职业培训，提升辩护水平，实现有效辩护。
（四）加强办案队伍专业化建设
针对目前办案机关取证难、举证难、办案周期长的现状，应该从四个方面加强办案队伍专业化水平。其一是加强办案人员知识产权相关专业知识的培训，引进专业人才，完善人才库建设，加强与知识产权部门的交流，保证办案人员能够掌握互联网技术背景下收集、固定证据的能力，形成一支知识体系全面的专业人才梯队；其二是建立健全知识产权检察案件专家咨询制度、专家辅助人参与办案制度，实现“外智”借助。针对涉及专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件等专业技术性较强的案件，引入技术调查官制度，完善智库建设，充分利用智库提升专业水平和履职能力；[22]其三是充分利用现代信息技术，创新监管模式，加强互联网领域的监管，比如利用云计算、算法等对海量的网络平台数据、行政执法和刑事司法数据进行分类整合，建立多部门统一的大数据平台，及时更新数据，挖掘锁定有用数据，形成完善的打击知识产权犯罪的分析系统，[23]并且加强重点地域的常态化执法，做到线上线下相结合；其四是完善办案资源配置，针对知识产权犯罪跨区域的特点，一方面要提高办案部门的经费投入，另一方面要加强跨部门、跨区域的协作与配合，探索跨区域联动执法，实现信息共享，优势互补。
六
知识产权刑事犯罪典型案例
（一）邓秋城、双善食品（厦门）有限公司等销售假冒注册商标的商品案[24]
案件事实：
邓秋城明知从香港购入的速溶咖啡为假冒“星巴克”等注册商标的商品，仍伙同张晓建以每件180元这一明显低于市场价的价格，将21304件假冒速溶咖啡销售给双善公司，销售金额383万余元。邓秋城、陈新文明知百益公司没有“星巴克”公司授权，为便于假冒咖啡销往商业超市，伪造了百益公司许可双善公司销售“星巴克”咖啡的授权文书。后来陈新文、甄连连、张泗泉、甄政以双善公司名义从邓秋城处购入假冒“星巴克”速溶咖啡后，使用伪造的授权文书，以双善公司名义将19264件假冒“星巴克”速溶咖啡销售给无锡、杭州、汕头、乌鲁木齐等全国18个省份50余家商户，销售金额共计724万余元。案发后，公安机关在百益公司仓库内查获待售假冒“星巴克”速溶咖啡6480余件，价值116万余元；在双善公司仓库内查获假冒“星巴克”速溶咖啡2040件，价值69万余元。
诉讼经过：
新吴区检察院并案审查，重点开展以下工作：
一是准确认定罪名。涉案咖啡系假冒注册商标的商品，是否属于有毒有害或不符合安全标准的食品，将影响案件定性，但在案证据没有关于假冒咖啡是否含有有毒有害成分、是否符合安全标准及咖啡质量的鉴定意见。鉴于该部分事实不清，检察机关要求公安机关对照GB7101-2015《食品安全国家标准饮料》等的规定，对扣押在案的多批次咖啡分别抽样鉴定。经鉴定，涉案咖啡符合我国食品安全标准，不构成生产、销售有毒、有害食品罪等罪名。
二是综合判断被告人主观上是否明知是假冒注册商标的商品。邓秋城、陈新文、甄连连处于售假上游，有伪造并使用虚假授权文书、以明显低于市场价格进行交易的行为，应认定三人具有主观明知。在侦查初期，被告人甄政否认自己明知涉案咖啡系假冒注册商标的商品，公安机关根据其他被告人供述、证人证言等证据，证实其采用夜间收发货、隐蔽包装运输等异常交易方式，认定其对售假行为具有主观明知。后甄政供认了自己的罪行，并表示愿意认罪认罚。经补充侦查，公安机关结合销售商证言，查明被告人张泗泉明知涉案咖啡被超市认定为假货被下架、退货，但仍继续销售涉案咖啡，金额达364万余元，可认定张泗泉具有主观明知。鉴于公安机关未将张泗泉一并移送，检察机关遂书面通知对张泗泉补充移送起诉。
指控与证明犯罪：
裁判结果：新吴区法院以销售假冒注册商标的商品罪判处双善公司罚金320万元；分别判处邓秋城、陈新文等五人有期徒刑一年九个月至五年不等，对被告人张泗泉、甄政适用缓刑，并对邓秋城等五人各处罚金10万元至300万元不等。判决宣告后，被告单位和被告人均未提出上诉，判决已生效。
鉴于此案侵害众多消费者合法权益，损害社会公共利益，新吴区检察院提出检察建议，建议江苏省保委对双善公司提起消费民事公益诉讼。江苏消保委依法向无锡中院提起侵害消费者权益民事公益诉讼，主张涉案金额三倍的惩罚性赔偿。无锡中院立案受理。
评析意见：
第一在办理侵犯注册商标犯罪案件中，检察机关应当全面强化职责担当。对于商品可能涉及危害食品药品安全、社会公共安全的，应当引导公安机关通过鉴定检验等方式就产品质量进行调查取证，查明假冒商品是否符合国家产品安全标准，是否涉嫌构成生产、销售有毒有害食品罪等罪名。如果一行为同时触犯数个罪名，则应当按照法定刑较重的犯罪进行追诉。制假售假犯罪链条中由于层层加价销售，往往出现上游制售假冒商品数量大但销售金额小、下游销售数量小而销售金额大的现象。检察机关在提出量刑建议时，不能仅考虑犯罪金额，还要综合考虑被告人在上下游犯罪中的地位与作用、所处的制假售假环节、销售数量、扩散范围、非法获利数额、社会影响等多种因素，客观评价社会危害性，体现重点打击制假售假源头的政策导向，做到罪刑相适应，有效惩治犯罪行为。
第二对销售假冒注册商标的商品犯罪的上下游人员，应注意结合相关证据准确认定不同环节被告人的主观明知。司法实践中，对于销售主观明知的认定，应注意审查被告人在上下游犯罪中的客观行为。对售假源头者，可以通过是否伪造授权文件等进行认定；对批发环节的经营者，可以通过进出货价格是否明显低于市场价格，以及交易场所与交易方式是否合乎常理等因素进行甄别；对终端销售人员，可以通过客户反馈是否异常等情况进行判断；对确受伪造变造文件蒙蔽或主观明知证据不足的人员，应坚持主客观相一致原则，依法不予追诉。
（二）姚常龙等五人假冒注册商标案[25]
姚常龙为获取高额利润，在未取得“CISCO”、“HP”、华为等注册商标所有人许可的情况下，安排古进从网络平台联系、购进制作假冒注册商标的打印机、标签纸、光纤模块等，先后租赁多处房屋，用于伪造“CISCO”、“HP”、华为等品牌的商标和包装标识，贴牌生产销售假冒注册商标的光纤模块等，并安排庄乾星、张超、魏子皓联系客户销售至境外。姚常龙、古进共计生产、销售假冒“CISCO”、“HP”、华为等注册商标的光纤模块10万余件，销售金额3162.7424万元，案发时现场扣押已生产尚未销售的假冒“CISCO”、“HP”商标的光纤模块、交换机、电源、线缆11975件，价值383.3382万元。庄乾星销售352.692万元，张超销售429.081万元，魏子皓销售745.1668万元。
诉讼经过：
东港区法院依法公开开庭审理本案。庭审过程中，辩护人提出以下辩护意见：1.被告人庄乾星、张超、魏子皓与被告人姚常龙不构成共同犯罪；2.本案商品均销往境外，社会危害性较小。公诉人答辩如下：第一，庄乾星、张超、魏子皓明知自己销售的假冒注册商标的商品系姚常龙、古进贴牌生产仍继续销售，具有假冒注册商标的主观故意，构成假冒注册商标的共同犯罪。第二，本案中涉案商品均销往境外，但是被侵权商标均在我国注册登记，假冒注册商标犯罪行为发生在我国境内，无论涉案商品是否销往境外均对注册商标所有人合法权益造成侵害。合议庭对公诉意见予以采纳。东港区法院以假冒注册商标罪分别判处姚常龙、古进、庄乾星、张超、魏子皓有期徒刑二年二个月至四年不等，对古进、庄乾星、张超、魏子皓适用缓刑。同时对姚常龙判处罚金500万元，对古进等四人各处罚金14万元至25万元不等。一审判决后，上述被告人均未上诉，判决已生效。
评析意见：
第一，凡在我国合法注册且在有效期内的商标，商标所有权人享有的商标专用权依法受我国法律保护。未经注册商标所有人许可，假冒在我国注册的商标的商品，无论由境内生产销往境外，还是由境外生产销往境内，均属违反我国商标管理法律法规，侵害商标专用权，损害商品信誉，情节严重的，构成犯罪。司法实践中，要加强对跨境侵犯注册商标类犯罪的惩治，营造良好营商环境。
第二，假冒注册商标犯罪中的上下游被告人是否构成共同犯罪，应结合假冒商品生产者和销售者之间的意思联络、对违法性的认知程度、对销售价格与正品价格差价认知情况等因素综合判断。侵犯注册商标犯罪案件往往涉案人数较多，呈现团伙作案、分工有序实施犯罪的特点。实践中，对被告人客观行为表现为生产、销售等分工负责情形的，检察机关应结合假冒商品生产者和销售者之间的意思联络情况，销售者对商品生产、商标标识制作等违法性认知程度，对销售价格与正品价格差价的认知情况，销售中对客户有无刻意隐瞒、回避商品系假冒，以及销售者的从业经历等因素，综合判断是否构成共同犯罪。对于部分被告人在假冒注册商标行为持续过程中产生主观明知，形成分工负责的共同意思联络，并继续维持或者实施帮助销售行为的，应认定构成共同犯罪。
（三）尹某某、张某某侵犯著作权案[26]
案件事实：
北京某科技公司为制作、开发手机游戏软件的公司，因业务亏损严重停止经营，尹某某、张某某曾为该公司员工，二人在离职时以拖欠工资为由将公司用于开发游戏软件的电脑、测试用手机等私自拿回家中，经劳动仲裁和法院调解解决劳资纠纷后一直未归还公司.后来尹某某、张某某租用阿里云服务器，将私自保管的游戏软件调试后上线运营，通过专门从事帮助联系发行渠道的董某、王某某，将游戏软件上传至手机应用的分发平台，宣传、推广游戏供用户下载、充值，非法经营额共计人民币30余万元。经鉴定，尹某某、张某某复制发行的游戏软件与公司的3D贴图模型资源、文字、音频等文件绝大部分一致。董某、王某某在明知他人以营利为目的，复制、发行侵权软件的情况下提供帮助，分别收取2万余元、5万余元好处费。尹某某、张某某于2020年1月15日被公安机关抓获归案。
诉讼经过：
朝阳区法院判处被告人犯侵犯著作权罪，张某某被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十二万元；尹某某被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金十万元。尹某某、张某某分别退缴在案的八万元、十万元，发还被害单位。一审判决宣告后，两名被告人均上诉，后北京市第三中级人民法院裁决驳回二名被告人上诉、维持原判，现判决已生效。
评析意见：
本案是一起离职员工将原公司所有的游戏软件私自复制、发行，架设服务器运营的侵犯著作权案件，具有代码与多媒体资源鉴定复杂，电子数据提取、固定困难，被告人无罪辩解多等特点，朝阳区检察院全面收集证据，依法追加漏罪、漏犯，有力地指控了犯罪行为。
1.重点破解电子数据取证难点。
为解决电子数据取证难、利用信息技术实施的犯罪成案率低的问题，朝阳区检察院引导公安机关根据侵权游戏下载网站线索委托鉴定，对被告人上传的侵权游戏软件客户端提取、鉴定，并通过追捕同案犯、查找上游发行渠道公司等，对调取的数据与犯罪行为之间的关联性进行补强。
2.依法准确认定犯罪性质。
被告人私自使用工作中接触到的公司游戏软件，包括源代码、多媒体资源等，未经权利人许可，以营利为目的，简单修改后私自架设服务器运营，其行为同时涉嫌侵犯商业秘密和侵犯著作权，虽然按照行为时法律规定，未达到侵犯商业秘密罪的立案追诉标准，但仍可以以侵犯著作权罪认定。在综合考虑犯罪情节、主观动机、行为手段及两个罪名的法定刑等因素后，检察机关以侵犯著作权罪提起公诉。
（四）林大航等侵犯著作权案
案件事实：
诉讼经过：
林大航、罗杰浩提出上诉，理由是量刑过重。二审法院认为原判依据林大航、罗杰浩的犯罪事实、量刑情节及二人在共同犯罪中的地位、作用，对二人均已予减轻处罚，林大航、罗杰浩的上诉理由均缺乏事实及法律依据，最终驳回上诉，维持原判。
评析意见：
本案的核心问题在于销售微软Office、Windows等软件密钥、账号并提供软件下载链接、帮助安装的行为是否侵犯了著作权。笔者认为软件的著作权在于排他性的使用权，不同于传统意义上的持有。电子软件在数字环境中极易被复制利用，软件著作权人普遍通过设置密钥的方式控制他人非法接触作品从而实现对作品的专属权利。[27]本案中密钥是为了保护软件著作权而采取的技术措施，只有向微软付费之后才能获得密钥正常使用，非法销售密钥的行为破坏了软件的排他使用权，使Office、Windows等软件处于他人非法使用的状态，实质上侵犯了著作权。其次，为保护著权而采取的技术措施一直是受法律保护的，比如《著作权法》第五十三条第六项规定，“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏技术措施的，故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件的，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这种规定足以表明销售密钥规避技术保护措施的行为与“复制、发行”没有本质区别。目前《刑法修正案（十一）》已经明确规定，“故意避开或破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，构成侵犯著作权罪。”进一步回应了司法实践的需要。
（五）员工“跳槽”侵犯商业秘密罪案[28]
案件事实：
恩坦华公司经关联方授权，获得涉案汽车天窗相关技术信息用于经营活动。期间，公司与员工签订保密条款对技术信息进行保密。上述技术信息中的汽车天窗机械组技术、遮阳帘驱动系统技术、后玻璃排水系统技术、汽车天窗技术图纸均属于不为公众所知悉的技术信息。
于成岩在恩坦华公司担任产品工程师期间，参与天窗项目工作，曾接触上述技术信息。后来于成岩离职，同日入职万超公司，负责全景天窗的研发工作。期间，于成岩违反与恩坦华公司之间的保密约定，向万超公司提供了带有恩坦华公司标识及项目代号的技术信息资料，用于产品研发。万超公司经实际负责人贾永和同意，根据于成岩提交的英文信件、领款申请等向案外人王某个人名下账户支付25万元（王某系于成岩妻姐）。万超公司及贾永和将相关技术信息资料用于万超公司相关汽车天窗产品的研发及生产销售。后于成岩、贾永和以共同研发人身份，对部分技术申请实用新型专利。万超公司部分汽车天窗产品与涉案技术信息实质相同或具有同一性。万超公司销售上述相关天窗产品净利润为1298余万元。
诉讼经过：
一审法院认为，于成岩入职万超公司后向万超公司提供了带有恩坦华公司标识及项目代号的技术信息资料，故认定于成岩实施了侵犯涉案商业秘密的行为。万超公司在可能存在非法披露他人商业秘密的情况下，仍未予以谨慎审查，即将相关技术信息资料用于汽车天窗产品的研发及生产销售，在于成岩入职后较短时间内即陆续研发成功大天窗项目，并申请了相关专利。万超公司天窗产品实物等与涉案商业秘密具有实质同一性，万超公司亦无证据证明其是通过反向工程等方式自行研发图纸，故法院认定万超公司、贾永和实施了侵犯涉案商业秘密的行为。恩坦华公司的天窗产品与万超公司的产品之间并不直接体现为非此即彼的替代关系，再结合万超公司以专利形式公开了涉案技术信息，故以万超公司的侵权获利计算犯罪数额，具有合理性。本案的会计鉴定并非指向整车，而是已剥离出汽车天窗部分，而涉案秘点包括的技术，是由集中体现产品技术功能和效果的关键部件构成。作为整体天窗成品，并不会脱离关键部件而拆分并单独销售，因此将天窗整体利润1298余万元予以计算具有合理性。一审法院以侵犯商业秘密罪，判处于成岩有期徒刑五年，并处罚金五十万元；判处万超公司罚金四百万元；判处贾永和有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金三十五万元；违法所得依法予以追缴。一审判决后，被告人及被告单位均未提起上诉，公诉机关未提出抗诉，一审判决生效。
评析意见：
本案系一起员工跳槽侵犯商业秘密的典型案件。法院结合商业秘密的性质、披露主体及获取方式等事实综合论证了可认定为侵害商业秘密罪中主观“应知”的情形。同时，对于司法实践中有关商业秘密案件犯罪数额的认定方式选择多样、标准差异较大等实务难点问题，本案以区分单一披露、使用或混合行为为基础，考察侵权产品与权利人产品的市场替代关系，以侵权人获利作为犯罪金额的认定标准，同时，综合考量商业秘密在产品利润中的贡献度和占比情况，保证了侵权损害赔偿与权利人损失的协调性和相称性，实现了刑法的精准打击，为同类案件的审理提供了可行性路径。本案的裁判打击了“员工跳槽侵权”这一商业秘密保护“恶疾”，促进汽车行业的健康、有序发展，有力提振企业保护商业秘密的信心，营造了更加良好的法治化营商环境。
结语
知识产权犯罪行为正朝着网络化、产业化、专业化的趋向发展，给知识产权保护提出了更高的要求，我们应结合知识产权犯罪的特点，对症下药，除了国家层面继续保持严厉打击的态势之外，企业以及个人也应有知识产权意识，使用他人的知识产权必须取得授权，以此规避触发犯罪的风险，同时研究探索防范措施，以便在自己知识产权受侵害时，能够及时挽回损失。
注释：
[1]课题组成员：李元，高文律师事务所合伙人，高文刑事辩护与合规研究中心执行主任；李明燕，高文律师事务所顾问；赵义强、毛冰（实习生）。特别感谢：游涛，高文刑辩与合规研究中心顾问。
[2]《2020年上海知识产权检察白皮书》
[3]于潇、单鸽：《能动履职，守护创新发展的源头活水》，《检察日报》2022年3月2日第003版
[4]《深圳检察机关知识产权刑事法律保护工作白皮书（2017-2021）》
[5]《2019年上海知识产权检察白皮书》
[6]《2020年山东省知识产权检察白皮书》
[7]王俊、温莹雪：《整合刑事、民事、行政检察职能，加强知识产权综合司法保护》，《21世纪经济报道》2022年3月7日第002版
[8]陆川等：《知识产权犯罪呈现新特点新变化》，载《检察日报》2019年7月28日第003版
[9]2019年上海法院加强知识产权保护力度典型案件之二（2019沪03刑初127号）
[10]《最高人民检察院2020年工作报告》
[11]《最高人民检察院2021年工作报告》
[12]《最高人民检察院2022年工作报告》
[13]闫宝宝：《科技创新视角下知识产权保护路径探索》，《上海公安学院学报》2021年第5期
[14]邓礼力、郑创彬：《检察机关加强知识产权司法保护机制的路径选择》，《法治论坛》第19辑
[15]戴滢：《知识产权案件刑事附带民事诉讼受案范围之争议解决-基于物质损失的研究重心》，《上海法学研究》集刊2021年第12卷
[16]贺志军：《知识产权案件刑民程序关系的理论反思与规则建构》，《湖湘论坛》2019年第2期
[17]童海超：《知识产权刑事附带民事诉讼的刑民之别-熊四传假冒注册商标罪案评析》，《科技与法律》2012年第2期
[18]刘军华：《我国知识产权刑事保护的反思与完善》，《电子知识产权》2018年第5期
[19]吴羽：《论刑事法律援助全覆盖》，《中南民族大学学报》2021年第8期
[20]程衍：《论值班律师制度的价值与完善》，《法学杂志》2017年第4期
[21]顾永忠：《刑事诉讼律师辩护全覆盖的挑战及实现路径初探》，《中国司法》2017年第7期
[22]《最高人民检察院关于全面加强新时代知识产权检察工作的意见》
[23]娄永涛、唐祥：《大数据时代知识产权刑法适用的挑战与应用-以C是J区检察院经办案件为样本》，《重庆工商大学学报（社会科学版）》2021年第5期
[24]最高人民检察院第二十六批指导性案例之一（检例第98号）
[25]最高检第二十六批指导案例之四（检例第101号）
[26]2020年度北京市知识产权保护典型案例之七
[27]《刑法修正案（十一）新规则案例适用》，最高人民法院司法案例研究院编，中国法制出版社，2021年4月第一版，P123-128
[28]2020年上海法院加强知识产权保护力度典型案件之十
供稿：高文律师事务所
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